Gids Proportionaliteit, 1e herziening, april 2016 (pag. 3):
“De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden
van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij
aanbestedingen moet worden omgegaan. […]”
Pag. 21:
“Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf
staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak, catering, glazenwassen
en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één
van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één
partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt
deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.”
Rechtbank Amsterdam 4 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2737:
2.4. In de
aanbesteding worden acht opdrachten als één geheel aangeboden, te weten i)
schoonmaak, ii) restauratieve voorzieningen, iii) reststoffenmanagement, iv)
groenvoorziening, v) warme en koude drankenvoorziening, vi)
beveiligingsdiensten, vii) klein facilitair onderhoud en viii) BHV-middelen.
Gegund wordt aan de economisch meest voordelige
inschrijving. De opdrachten worden verstrekt voor de duur van acht jaar, met
een gefaseerde implementatie. Ze zijn verdeeld over twee percelen, regio noord
en regio zuid. Inschrijvers kunnen alleen voor één perceel in aanmerking komen
en de opdrachtwaarde bedraagt in totaal 176 miljoen euro.
2.5. In
paragraaf 2.1.1 en 2.1.2 van de UtI heeft UWV het volgende, samengevat,
uiteengezet. Vier jaar geleden is UWV begonnen met het aanbesteden van de
facilitaire diensten als één geheel en het wil de ingezette weg van
geïntegreerde dienstverlening voortzetten en uitbreiden. Het betreft een
noodzakelijke samenvoeging van opdrachten. UWV heeft marktonderzoek uitgevoerd,
zowel zelf als door een extern adviesbureau, waaruit is gebleken dat er in potentie
veel leveranciers zijn die facilitaire diensten leveren. Daarvan zijn er in
ieder geval vijf in staat om de opdracht Multiservices 2.0 in regie te leveren,
met gebruikmaking van onderaannemers. Clustering van facilitaire diensten is
een trend die zowel in de private als in de publieke sector zichtbaar is.
MKB-bedrijven kunnen, al dan niet in samenwerking of als onderaannemer
meedingen. Er zijn dus, concludeert UWV, voor alle marktpartijen ruim voldoende
kansen aanwezig. Eén van de - aangepaste - geschiktheidseisen die UWV aan de
inschrijvers stelt is dat deze ervaring heeft in de levering van geïntegreerde
facilitaire diensten en dat deze een referentieproject noemt waarbij minimaal
twee van de diensten schoonmaak, restauratieve diensten en beveiligingsdiensten
in geïntegreerde vorm zijn uitgevoerd.
[…]
4.3. Voor
de vraag of de vordering van Douwe Egberts voldoende aannemelijk is moet worden
getoetst of de aanbesteding, door de wijze waarop UWV de opdrachten heeft
samengevoegd, in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Het
doel van deze bepaling is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden
vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Daarom is
relevant dat Douwe Egberts, zoals UWV onweersproken heeft aangevoerd, een veel
grotere onderneming is dan een MKB-bedrijf. Het is dan ook nog maar de vraag of
Douwe Egberts een rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op het
clusterverbod van artikel 1.5 Aw 2012. Bovendien heeft UWV ook aangevoerd dat
zich bij al haar voorgaande aanbestedingen voor facilitaire diensten nimmer
MKB-bedrijven hebben aangemeld, aangezien UWV als grootschalige landelijke
organisatie daarvoor te omvangrijk is. Dit is evenmin bestreden door Douwe
Egberts. Het is daarom niet aannemelijk dat het MKB door de clustering minder
kansen heeft en belemmeringen ondervindt. De door Douwe Egberts als productie 7
in het geding gebrachte verklaring van de Vereniging van Ondernemende
Contractcateraars (VOCC), waarin staat vermeld dat UWV het met de wijze van
samenvoegen van de opdrachten voor de MKB-leden van VOCC onmogelijk heeft
gemaakt om in te schrijven, legt dan ook geen gewicht in de schaal, nu die
mogelijkheid er voorheen in de praktijk dus ook al niet was. Douwe Egberts
heeft nog wel aangevoerd dat UWV nu de kans laat liggen om de MKB bij haar
bedrijfsvoering te betrekken maar, als dat al juist is (UWV heeft in dit
verband betoogd dat de potentiële toegang voor het MKB door de huidige
benadering van UWV juist wordt vergroot in plaats van verkleind), kan dat UWV
niet worden tegengeworpen, nu het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen
hoe zij haar organisatie inricht en de opdrachten in de markt zet.
4.4. Verder
schrijft artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 voor dat een aanbestedende dienst opdrachten
niet onnodig mag samenvoegen, waarbij in ieder geval acht geslagen moet worden
op i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging
op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de
organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten
voor de aanbestedende dienst en de ondernemer en iii) de mate van samenhang van
de opdrachten. Bovendien moet de samenvoeging, zo staat in artikel 1.5 lid 2 Aw
2012 vermeld, worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken en moet de opdracht
in meerdere percelen worden opgedeeld (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012). Vaststaat
dat UWV voorafgaand aan haar beslissing tot een samenvoeging van de opdrachten
te komen een intern- en extern marktonderzoek heeft gedaan, waarvan de
resultaten zijn verwerkt in de UtI. Uit de UtI, zoals hiervoor onder 2.5
samengevat, volgt dat UWV daarbij acht heeft geslagen op de in artikel 1.5 lid
1 Aw 2012 opgenomen aspecten. Verder kan de motivering voor de samenvoeging in
de aanbestedingsstukken de beslissing tot samenvoeging dragen. In de UtI is
immers uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen, waarbij als
gezegd aandacht is besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1
Aw 2012. Daarbij is een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten
gegeven die niet onlogisch is, te weten dat het om een combinatie van
facilitaire diensten gaat waarbij, rekening houdend met een trend van integrale
facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet.
Douwe Egberts heeft weliswaar verwezen naar het in de Memorie van Toelichting
genoemde voorbeeld van onlogische clustering van opdrachten van schoonmaak,
schilderwerk en groenvoorziening, maar in dit geval is sprake van clustering
van de integrale facilitaire dienstverlening, hetgeen niet onlogisch voorkomt.
Ook is in de UtI uitgelegd dat met het clusteren van de opdrachten gestelde
doelen worden bereikt (kostenbesparing en kwaliteitswaarborg), zijn de voor- en
nadelen inzichtelijk gemaakt en heeft een correcte afweging van de diverse
belangen plaatsgevonden, waaronder de organisatorische gevolgen en risico’s van
de clustering voor UWV en de potentiële inschrijvers. UWV heeft in dit verband
in de UtI uiteen gezet dat op basis van de geïntegreerde dienstverlening
MKB-bedrijven in staat zijn om al dan niet in een samenwerkingsverband in te
schrijven, of als onderaannemer mee te werken. Volgens UWV krijgen
MKB-bedrijven thans meer kansen om naar de opdracht mee te dingen dan voorheen.
Het aantal potentiële inschrijvers is daarbij door UWV zodanig ingeschat dat de
mededinging gewaarborgd blijft. De samenvoeging van opdrachten maakt dat er
moet worden samengewerkt, maar dat is op zichzelf geen reden om niet te
clusteren.
UWV heeft de opdracht voorts in twee percelen
opgedeeld, te weten regio Noord en regio Zuid, en heeft in de
aanbestedingsstukken toegelicht waarom voor deze verdeling is gekozen, te weten
i) aansluiten bij de huidige inrichting van het Facilitair bedrijf van UWV, ii)
organiseren van concurrentie en iii) waarborgen continuïteit. Dat een verdeling
in twee percelen tegen deze achtergrond disproportioneel is, is niet
aannemelijk geworden.
4.5. Het
voorgaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter niet tot het oordeel zal
komen dat UWV in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 heeft gehandeld. Weliswaar
heeft Douwe Egberts het door UWV geëntameerde marktonderzoek als niet reëel
aangemerkt, maar dat heeft zij, tegenover de betwisting van UWV, onvoldoende
onderbouwd.
Mij spreekt een (genuanceerde) ‘benadering’ vanuit de (gemotiveerde)
behoefte van de aanbestedende dienst meer aan, dan een ‘benadering’ die
(feitelijk) ziet op (een rol van de aanbestedende dienst ter zake) ‘marktordening’,
‘marktverdeling’ en/of ‘marktregulering’.
Idem voor wat betreft de ‘balkjes’:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten