Roze

Rechtbank Gelderland 23 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1692:

4.6.        De vergelijking van Karreman in dit verband van de onderhavige opdracht met de opdracht tot levering van 100 roze fietsen gaat mank. Van een fietsenmaker/rijwielhandelaar mag worden verwacht dat hij op een bepaalde datum in de toekomst 100 roze fietsen kan leveren, indien hij op een dergelijke opdracht inschrijft. […]

Kosten besparen?

Niet (mogelijk) op roze fietsen de komende tijd………..

Vaste prijs

Rechtbank Den Haag 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4854:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:4854

4.1.        De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat op onderhavige aanbesteding het regime van artikel 2.38 en 2.39 Aw van toepassing is. Ingevolge lid 2 van artikel 2.39 Aw zijn bij toepassing van deze procedure uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1 en 2.3.3.1, afdeling 2.3.4 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 Aw van toepassing. Gelet hierop is artikel 2.114 Aw (dat is opgenomen in paragraaf 2.3.8.4 Aw) niet van toepassing. De stellingen die [eiseres] baseert op de toepasselijkheid van dit artikel kunnen derhalve reeds gelet hierop worden gepasseerd en het CJIB is derhalve ook niet verplicht om te gunnen op basis van laagste prijs of emvi.

4.2.        Artikel 1.4 Aw is wel op onderhavige aanbesteding van toepassing. Ingevolge lid 2 van dit artikel dient een aanbestedende dienst zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de voor de publieke middelen bij het sluiten van de overeenkomst die aanleiding vormt voor de aanbestedingsprocedure. Anders dan [eiseres] betoogt (althans lijkt te betogen) impliceert dit niet dat inschrijvers in een aanbestedingsprocedure zich moeten kunnen onderscheiden op de prijscomponent. Uit dit artikel kan niet (in algemene zin) worden afgeleid dat een aanbesteding met een vaste prijs niet toelaatbaar is. Zoals het CJIB terecht aanvoert kan zo veel mogelijk maatschappelijke waarde ook worden gerealiseerd door inschrijvers te vragen voor het beschikbare vaste tarief zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren. Gelet hierop en omdat uit de eerdere (ingetrokken) aanbestedingsprocedures over dezelfde opdracht reeds is gebleken dat concurrentie op prijs ten aanzien van onderhavige opdracht niet of slechts zeer beperkt mogelijk lijkt te zijn (vgl. paragraaf 1.4 van het Beschrijvend Document), kan aan het CJIB niet worden tegengeworpen dat de prijs niet als gunningscriterium is aangemerkt.

Vergelijk artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen. […]

En/of Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 82 (artikelsgewijze toelichting op artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012):

[…] Het is wel mogelijk het kostenelement vorm te geven door middel van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers in een aanbesteding louter concurreren op kwaliteitscriteria. […]

“Wat ‘Europees’ kan en mag, kan en mag ‘niet-Europees’ (‘nationaal’) ook.” O.i.d.

Zie ook:

https://kwlegal.nl/download/Concurrentie%20op%20prijs%20(DEF%20KW%2004-11-15).pdf

Over (de) ‘maatschappelijke waarde’ (ook):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2017/03/vergezocht.html

Cumulatie van ervaring (-en)

HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI / Provincia di Fermo):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142822&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=187182

30          Zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie opmerkt, wijst het stelselmatige gebruik van de meervoudsvorm in die bepalingen erop dat deze de gegadigden of inschrijvers in beginsel niet verbieden de draagkracht van meerdere derde entiteiten in te roepen om aan te tonen dat zij voldoen aan een minimumdraagkrachtniveau. Die bepalingen leggen een gegadigde of inschrijver vooral geen principeverbod op om de draagkracht van een of meer derde entiteiten in te roepen naast zijn eigen draagkracht, om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria.

31          Deze vaststelling vindt steun in meerdere bepalingen van richtlijn 2004/18. Zo heeft artikel 48, lid 2, sub b, van deze richtlijn betrekking op het beroep op technici of technische organen - of deze nu al dan niet tot de onderneming van de betrokken ondernemer behoren - waarover de ondernemer zal beschikken voor de uitvoering van het werk. Evenzo vermeldt voormeld lid 2, sub h, de outillage, het materieel en de technische uitrusting waarover de ondernemer voor het verlenen van de opdracht beschikt, zonder enige beperking van het aantal entiteiten dat die middelen zal leveren. In dezelfde zin bepaalt voorts artikel 4, lid 2, van deze richtlijn dat combinaties van ondernemers aan aanbestedingsprocedures mogen deelnemen, zonder de cumulatie van draagkracht te beperken, terwijl ook in artikel 25 van de richtlijn sprake is van een beroep op onderaannemers zonder daarop enige beperking aan te brengen.

32          Tot slot heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat een ondernemer voor de uitvoering van een opdracht aan een of meer andere eenheden toebehorende middelen kan aanwenden, in voorkomend geval naast zijn eigen middelen (zie in die zin arresten van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607, punten 26 en 27, en 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C-314/01, Jurispr. blz. I-2549, punt 43).

33          Uit een en ander volgt dat op grond van richtlijn 2004/18 draagkracht van meerdere ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een meer andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.

Lijkt thans nader genuanceerd door HvJEU 4 mei 2017 in zaak C-387/14 (Esaprojekt sp. z o.o.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190329&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=349366

46          Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 44 van richtlijn 2004/18 juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers aldus moet worden uitgelegd dat het een ondernemer toestaat een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit in de zin van artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de voor de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, in het geval de aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is en dus door één ondernemer moet worden uitgevoerd.

47          Voor het antwoord op deze vraag zij er vooraf aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak iedere ondernemer krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 het recht heeft om voor een welbepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits bij de aanbestedende dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of de inschrijver werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijk middelen van die entiteiten (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48          Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, verzetten de bepalingen van richtlijn 2004/18 zich er echter niet tegen dat de uitoefening van het in artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van die richtlijn neergelegde recht in uitzonderlijke omstandigheden wordt beperkt (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49          Het is immers niet uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde bekwaamheid vereisen die niet kan worden verkregen door de beperktere bekwaamheid van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In een dergelijke situatie zou de aanbestedende dienst mogen verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken bekwaamheid heeft of, in voorkomend geval - krachtens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 - dat de bekwaamheid door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van de opdracht (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50          Zoals in punt 18 van dit arrest is aangegeven, vereisten de specificaties van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht van de inschrijvers dat zij ten minste twee in een specifiek domein uitgevoerde overeenkomsten overlegden.

51          Na een verzoek van de aanbestedende dienst heeft Konsultant Komputer, als bewijs dat zij beschikt over de voor de uitvoering van de in het hoofdgeding aan de orde zijn de overheidsopdracht noodzakelijke bekwaamheden, een beroep gedaan op de ervaring van een andere entiteit, die bestond in twee door Medinet Systemy Informatyczne uitgevoerde leveringen, zoals vermeld in punt 27 van dit arrest.

52          Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie opmerkt, berust de prejudiciële vraag echter op de door de verwijzende rechter geverifieerde premisse dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht ondeelbaar is, zodat het minimumniveau van de betrokken bekwaamheid door één ondernemer moet worden bereikt, en niet door een beroep te doen op de bekwaamheden van verschillende ondernemers. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing oordeelt de Krajowa Izba Odwoławcza bovendien dat de uitsluiting van de mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van verschillende ondernemers verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de betrokken opdracht.

53          In deze omstandigheden, en gelet op de in de punten 48 en 49 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, kan de betrokken ondernemer geen beroep doen op de bekwaamheden van een derde entiteit om te bewijzen dat hij beschikt over de bekwaamheden die zijn vereist voor de uitvoering van de in het hoofdgeding aan de orde zijn de overheidsopdracht.

54          Bijgevolg dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 44 van richtlijn 2004/18 juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers aldus moet worden uitgelegd dat het een ondernemer niet toestaat een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit in de zin van artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, in het geval de aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is in die zin dat deze door één ondernemer moet worden uitgevoerd, en dat een dergelijke uitsluiting van de mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van verschillende ondernemers verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de betrokken opdracht, die bijgevolg door één ondernemer moet worden uitgevoerd.

Over ‘ondeelbaar’ verder ook:

HvJEU 6 mei 2010 in zaak C-145/08 (Club Hotel Loutraki AE), r.o. 48:

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie in die zin arresten van 5 december 1989, Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 19; 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Jurispr. blz. I-1329, punten 23-26; 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punten 36 en 37; 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 47, alsmede 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-536/07, Jurispr. blz. I-00000, punten 28, 29, 57 en 61).

En (feitelijk) artikel 3 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU:

Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, wordt het toepasselijke juridische kader bepaald door het hoofdvoorwerp van die opdracht.

Waaruit (dus) ook volgt, dat ‘ondeelbaar’ aanbestedingsrechtelijk in verschillend verband wordt gebruikt en/of gedefinieerd.

Elektronisch aanbesteden en inschrijven (2)

De Aanbestedingswet 2012 is hoofdzakelijk implementatiewetgeving (ter zake de (verplichte) omzetting van (een) Europese Richtlijn (-en) in/naar nationaal recht). Daartoe bijvoorbeeld relevant, de eerste alinea van artikel 22 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

De lidstaten zorgen ervoor dat alle communicatie en informatie-uitwisseling op grond van deze richtlijn, met name elektronische inschrijving, plaatsvindt met behulp van elektronische communicatiemiddelen overeenkomstig de voorschriften van dit artikel. De voor communicatie langs elektronische weg te gebruiken instrumenten en middelen en de technische kenmerken daarvan moeten niet-discriminerend en algemeen beschikbaar zijn alsmede interoperabel met algemeen gebruikte ICT en mogen de toegang van ondernemers tot de aanbestedingsprocedure niet beperken. […]

Juncto artikel 90 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU, eerste alinea:

Niettegenstaande lid 1 van dit artikel kunnen de lidstaten de toepassing van artikel 22, lid 1, uitstellen tot 18 oktober 2018, behalve wanneer het gebruik van elektronische middelen verplicht is krachtens artikel 34, artikel 35, artikel 36, artikel 37, lid 3, artikel 51, lid 2, of artikel 53. […]

Richtlijn 2014/24/EU is (slechts) van toepassing op ‘opdrachten’ die een (bepaalde) drempelwaarde (ex BTW) overschrijden. Zie daartoe artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU.

Artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 heeft betrekking op artikel 22 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd:

1.            De communicatie en informatie-uitwisseling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer vindt plaats met behulp van elektronische middelen.

2.            In afwijking van het eerste lid kan een aanbestedende dienst ondernemers bij de inschrijvingsprocedure de mogelijkheid bieden om andere dan elektronische middelen te gebruiken in een geval als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdelen a tot en met d, van richtlijn 2014/24/EU.

3.            In afwijking van het eerste lid kan een aanbestedende dienst ondernemers bij de inschrijvingsprocedure de mogelijkheid bieden om andere dan elektronische middelen te gebruiken voor zover dit nodig is:

a.            vanwege een inbreuk op de beveiliging van die elektronische middelen, of

b.            voor de bescherming van de bijzonder gevoelige aard van de informatie waarvoor een dermate hoog beschermingsniveau nodig is dat dit niveau niet afdoende kan worden verzekerd via elektronische instrumenten of middelen die algemeen beschikbaar zijn voor ondernemers of die ondernemers via alternatieve toegangsmiddelen ter beschikking kunnen worden gesteld.

4.            Mededelingen waarvoor op grond van het tweede lid geen elektronische middelen worden gebruikt, geschieden:

a.            per post of via een andere geschikte vervoerder, of

b.            per post of via een andere geschikte vervoerder en langs elektronische weg.

5.            Een wijziging van artikel 22, eerste lid, onderdelen a tot en met d, van richtlijn 2014/24/EU gaat voor de toepassing van dit artikel gelden met ingang van de dag waarop het desbetreffende besluit van de Europese Commissie in werking treedt.

6.            Onze Minister doet mededeling in de Staatscourant van een besluit als bedoeld in het vijfde lid.

MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 51-52:

Op grond van de artikelen 2.59, eerste lid, en 2.62, tweede lid, is een aanbestedende dienst nu reeds verplicht om de vooraankondiging en aankondiging langs elektronische weg bekend te maken. Het voorgestelde artikel 2.52a, eerste lid, introduceert het uitgangspunt dat alle communicatie en informatie-uitwisseling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer elektronisch verloopt.

[…]

Artikel 90, tweede lid, van richtlijn 2014/24/EU biedt de lidstaten de mogelijkheid om de verplichting tot elektronisch aanbesteden zoals opgenomen in artikel 2.52a uit te stellen tot uiterlijk 18 oktober 2018. Van deze mogelijkheid wordt gebruik gemaakt in die zin dat de verplichting tot volledig elektronisch aanbesteden gaat gelden per 1 juli 2017. Voor een uitleg op deze keuze zij verwezen naar paragraaf 5.2 van deze memorie van toelichting. Op grond van richtlijn 2014/24/EU is het niet mogelijk om de verplichting tot elektronisch aanbesteden voor aankoopcentrales langer uit te stellen dan tot 18 april 2017. Derhalve worden aankoopcentrales verplicht om volledig elektronisch aan te besteden per 18 april 2017. Het uitstellen van de verplichting tot elektronisch aanbesteden voor aankoopcentrales is geregeld in artikel 4.34. Artikel 4.35 bevat de algemene uitstelbepaling voor elektronisch aanbesteden.

Artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 is (dus) in Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 opgenomen. En ziet dus niet op ‘onderdrempelige opdrachten’. Zie bijvoorbeeld de artikelen 2.1 t/m 2.10 (§ 2.1.1.1. Toepassingsbereik overheidsopdrachten) Aanbestedingswet 2012.

In Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 niet ‘van overeenkomstige toepassing verklaard’ op ‘onderdrempelige opdrachten’. Vergelijk bijvoorbeeld, waar zo iets wel heeft plaatsgevonden, de artikelen 1.19 lid 2 en 1.21a uit Hoofdstuk 1.3. Administratieve voorschriften bij aanbestedingen van de Aanbestedingswet 2012.

Bij ‘onderdrempelige opdrachten’, die (dus) in beginsel ‘onderhands’ kunnen worden aanbesteed, geldt (aldus) geen verplichting tot elektronisch aanbesteden (per 1 juli 2017).

Vergelijk (trouwens) ook, artikel 2.2.1 ARW 2016 (linker-kolom Europees):

Bij de Europese aanbesteding vindt de communicatie en informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en ondernemers plaats met behulp van elektronische middelen.

Die bepaling ontbreekt bij de Nationale (openbare) procedure (rechter-kolom Nationaal). Zie (verder) bijvoorbeeld ook artikel 2.8.3 ARW 2016 (in relatie tot artikel 2.52a lid 2 Aanbestedingswet 2012).

Terzijde, als je ‘het’ (toch) doet, doe het dan wel goed:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/elektronisch-aanbesteden-en-inschrijven.html