HvJEU
10 oktober 2013 in zaak C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI / Provincia di Fermo):
30 Zoals
de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie opmerkt, wijst het
stelselmatige gebruik van de meervoudsvorm in die bepalingen erop dat deze de
gegadigden of inschrijvers in beginsel niet verbieden de draagkracht van
meerdere derde entiteiten in te roepen om aan te tonen dat zij voldoen aan een
minimumdraagkrachtniveau. Die bepalingen leggen een gegadigde of inschrijver
vooral geen principeverbod op om de draagkracht van een of meer derde
entiteiten in te roepen naast zijn eigen draagkracht, om te voldoen aan de door
een aanbestedende dienst vastgestelde criteria.
31 Deze
vaststelling vindt steun in meerdere bepalingen van richtlijn 2004/18. Zo heeft
artikel 48, lid 2, sub b, van deze richtlijn betrekking op het beroep op
technici of technische organen - of deze nu al dan niet tot de onderneming van
de betrokken ondernemer behoren - waarover de ondernemer zal beschikken voor de
uitvoering van het werk. Evenzo vermeldt voormeld lid 2, sub h, de outillage,
het materieel en de technische uitrusting waarover de ondernemer voor het
verlenen van de opdracht beschikt, zonder enige beperking van het aantal
entiteiten dat die middelen zal leveren. In dezelfde zin bepaalt voorts artikel
4, lid 2, van deze richtlijn dat combinaties van ondernemers aan
aanbestedingsprocedures mogen deelnemen, zonder de cumulatie van draagkracht te
beperken, terwijl ook in artikel 25 van de richtlijn sprake is van een beroep
op onderaannemers zonder daarop enige beperking aan te brengen.
32 Tot
slot heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat een ondernemer voor de
uitvoering van een opdracht aan een of meer andere eenheden toebehorende
middelen kan aanwenden, in voorkomend geval naast zijn eigen middelen (zie in
die zin arresten van 2 december 1999, Holst Italia, C-176/98, Jurispr. blz. I-8607,
punten 26 en 27, en 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C-314/01, Jurispr.
blz. I-2549, punt 43).
33 Uit
een en ander volgt dat op grond van richtlijn 2004/18 draagkracht van meerdere
ondernemers mag worden gecumuleerd om aan de door de aanbestedende dienst
vastgestelde minimumcapaciteitseisen te voldoen, mits bij die dienst wordt
aangetoond dat de gegadigde of inschrijver die de draagkracht van een meer
andere entiteiten inroept inderdaad zal beschikken over de middelen van die
entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
Lijkt thans nader genuanceerd door HvJEU 4 mei 2017 in zaak C-387/14
(Esaprojekt sp. z o.o.):
46 Met
zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 44
van richtlijn 2004/18 juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en
het in artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van
ondernemers aldus moet worden uitgelegd dat het een ondernemer toestaat een
beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit in de zin van artikel 48,
lid 3, van deze richtlijn, door de kennis en de ervaring van twee entiteiten,
die elk op zich niet beschikken over de voor de voor de uitvoering van een
bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, in het geval de
aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is en dus door
één ondernemer moet worden uitgevoerd.
47 Voor
het antwoord op deze vraag zij er vooraf aan herinnerd dat volgens vaste
rechtspraak iedere ondernemer krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid
3, van richtlijn 2004/18 het recht heeft om voor een welbepaalde opdracht een
beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten,
ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits bij de aanbestedende
dienst wordt aangetoond dat de gegadigde of de inschrijver werkelijk kan
beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijk middelen
van die entiteiten (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14,
EU:C:2016:214, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
48 Zoals
het Hof reeds heeft geoordeeld, verzetten de bepalingen van richtlijn 2004/18
zich er echter niet tegen dat de uitoefening van het in artikel 47, lid 2, en
artikel 48, lid 3, van die richtlijn neergelegde recht in uitzonderlijke
omstandigheden wordt beperkt (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14, EU:C:2016:214, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
49 Het is
immers niet uitgesloten dat werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een
bepaalde bekwaamheid vereisen die niet kan worden verkregen door de beperktere
bekwaamheid van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. In een dergelijke
situatie zou de aanbestedende dienst mogen verlangen dat één ondernemer het
minimumniveau van de betrokken bekwaamheid heeft of, in voorkomend geval -
krachtens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 - dat de
bekwaamheid door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd, voor zover dat
vereiste verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van
de opdracht (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14,
EU:C:2016:214, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50 Zoals
in punt 18 van dit arrest is aangegeven, vereisten de specificaties van de in
het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht van de inschrijvers dat
zij ten minste twee in een specifiek domein uitgevoerde overeenkomsten
overlegden.
51 Na een
verzoek van de aanbestedende dienst heeft Konsultant Komputer, als bewijs dat
zij beschikt over de voor de uitvoering van de in het hoofdgeding aan de orde
zijn de overheidsopdracht noodzakelijke bekwaamheden, een beroep gedaan op de
ervaring van een andere entiteit, die bestond in twee door Medinet Systemy
Informatyczne uitgevoerde leveringen, zoals vermeld in punt 27 van dit arrest.
52 Zoals
de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie opmerkt, berust de
prejudiciële vraag echter op de door de verwijzende rechter geverifieerde
premisse dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht
ondeelbaar is, zodat het minimumniveau van de betrokken bekwaamheid door één
ondernemer moet worden bereikt, en niet door een beroep te doen op de
bekwaamheden van verschillende ondernemers. Zoals blijkt uit de
verwijzingsbeslissing oordeelt de Krajowa Izba Odwoławcza bovendien dat de uitsluiting
van de mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van verschillende
ondernemers verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de
betrokken opdracht.
53 In deze
omstandigheden, en gelet op de in de punten 48 en 49 van dit arrest in
herinnering gebrachte rechtspraak, kan de betrokken ondernemer geen beroep doen
op de bekwaamheden van een derde entiteit om te bewijzen dat hij beschikt over
de bekwaamheden die zijn vereist voor de uitvoering van de in het hoofdgeding
aan de orde zijn de overheidsopdracht.
54 Bijgevolg
dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 44 van richtlijn
2004/18 juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in
artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers aldus
moet worden uitgelegd dat het een ondernemer niet toestaat een beroep te doen
op de draagkracht van een andere entiteit in de zin van artikel 48, lid 3, van
deze richtlijn, door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op
zich niet beschikken over de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht
gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, in het geval de aanbestedende dienst
meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is in die zin dat deze door één
ondernemer moet worden uitgevoerd, en dat een dergelijke uitsluiting van de
mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van verschillende ondernemers
verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de betrokken
opdracht, die bijgevolg door één ondernemer moet worden uitgevoerd.
Over ‘ondeelbaar’ verder ook:
HvJEU 6 mei 2010 in zaak C-145/08 (Club Hotel Loutraki AE), r.o. 48:
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat in het geval
van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen volgens de
bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn
verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de
juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden
onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing
zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende
element van de overeenkomst vormt (zie in die zin arresten van 5 december 1989,
Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 19; 19 april 1994, Gestión
Hotelera Internacional, C-331/92, Jurispr. blz. I-1329, punten 23-26; 18
januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punten 36 en 37; 21
februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 47,
alsmede 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C-536/07, Jurispr. blz. I-00000,
punten 28, 29, 57 en 61).
En (feitelijk) artikel 3 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU:
Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde
opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, wordt het toepasselijke
juridische kader bepaald door het hoofdvoorwerp van die opdracht.
Waaruit (dus) ook volgt, dat ‘ondeelbaar’ aanbestedingsrechtelijk in
verschillend verband wordt gebruikt en/of gedefinieerd.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten