Indachtig r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:
De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad
advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe
strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op
enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar
de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot
uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure
Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op
het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de
mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning.
Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context
strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse
vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk
kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor
onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan
nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in
zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012
(ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).
De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan
worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet,
in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over
andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het
realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking
kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt
uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift
dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de
totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van
mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een
pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.
De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad
advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende
mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van
de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe
te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start
van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze
aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden
daarvan kennis kunnen nemen.
De paragrafen 2.5 en 2.6 uit de betreffende conclusie van de staatsraad
advocaat-generaal (25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421):
Voordat ik overstap op paragraaf 3, past in de eerste
plaats een opmerking over het begrip ‘schaarse vergunningen’. Schaarse
vergunningen zijn een species van het genus schaarse publieke rechten. Tot de
groep van schaarse publieke rechten behoren behalve vergunningen, andere
schaarse overheidstoestemmingen, zoals concessies, ontheffingen of
vrijstellingen, schaarse verhandelbare publieke rechten, zoals emissierechten
of quota, en schaarse subsidies of andere financiële aanspraken. (zie noot 5)
Deze conclusie betreft schaarse vergunningen en andere schaarse
overheidstoestemmingen, waarmee een verbod om een bepaalde handeling te
verrichten opzij wordt gezet, meer in het bijzonder schaarse vrijstellingen en
ontheffingen. Op onderdelen wordt ook aandacht besteed aan andere schaarse
publieke rechten, vooral aan schaarse subsidies. Volgens een algemeen (en ook
door mij) gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten
"als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke
rechten overtreft". (zie noot 6) Deze definitie impliceert dat het aantal
beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor wat betreft het aantal te
verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien
uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of
aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om
beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Van dat laatste is bijvoorbeeld
sprake bij de verlening van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen,
die aan de orde is in de zaak waarin deze conclusie wordt genomen: in de VSV
2008 is het aantal te verlenen vergunningen gemaximeerd op één. Typisch voor
een dergelijk beleidsmatig plafond is dat het vaststellen hiervan zelf ook kan
worden beperkt door het recht, vooral door het Unierecht (zie punt 3.5), maar
ook door het nationale recht. (zie noot 7) Deze kwestie gaat conceptueel vooraf
aan de verdeling van de aldus gelimiteerde publieke rechten en aan de
specifieke eisen die daaraan worden gesteld, maar kan hierop toch van invloed
zijn omdat ter rechtvaardiging van die limitering soms bepaalde eisen aan die
verdeling worden gesteld.
In de tweede plaats verdienen de verdelingsprocedures
nadere aandacht. Zoals al aangegeven ziet het verzoek van de voorzitter niet op
de vraag welke soort verdelingsprocedures van schaarse publieke rechten zijn
toegestaan en aan welke voorwaarden die moeten voldoen. Deze beperking zal ik
hierna zo veel mogelijk in acht nemen, met dien verstande dat ik er niet aan
ontkom om bij de analyse en beantwoording van de vraag over de
informatieverplichtingen onderscheid te maken tussen de diverse
verdelingsprocedures en specifiek aandacht te besteden aan de verdeling op
volgorde van binnenkomst (hierna ook wel aangeduid als ‘wie het eerst komt, het
eerst maalt’-procedure). Bovendien is het voor een goed begrip van de
rechtspraak en literatuur noodzakelijk om aan te geven welke andere
verdelingsprocedures, naast de verdeling op volgorde van binnenkomst, met
betrekking tot schaarse publieke rechten worden toegepast. In de literatuur
worden op basis van de toe te passen verdelingscriteria de volgende procedures
onderscheiden: (zie noot 8) de veiling, waarbij wordt beslist op basis van het
financiële bod, de loting (op basis van het lotnummer), de vergelijkende toets
(op basis van een criterium niet zijnde het moment van binnenkomst, het
financieel bod of lotnummer). Ten slotte is er de aanbesteding, waarvoor als
criterium geldt de laagste prijs of de economisch meest gunstige inschrijving,
die ook kan worden aangemerkt als een bijzondere vergelijkende toets. De term
‘vergelijkende toets’ behoeft enige toelichting. In ruime zin is elke
verdelingsprocedure een vergelijkende toets, zij het dat het
verdelingscriterium verschilt: bij verdeling op volgorde van binnenkomst is het
criterium het moment van binnenkomst, bij de veiling het financiële bod et
cetera. In deze conclusie wordt de term - in lijn met de literatuur en de
rechtspraak van het CBB (zie noot 9) - in een meer beperkte, maar nog steeds
ruime betekenis gehanteerd, namelijk ter aanduiding van procedures waarbij de
verdeling niet plaatsvindt op basis van het moment van binnenkomst, het
financieel bod of lotnummer, maar op grond van een inhoudelijke vergelijking.
Synoniemen hiervoor zijn de kwalitatieve selectie, de tender of de beauty
contest. De inhoudelijke criteria op basis waarvan de vergelijking plaatsvindt,
zijn afhankelijk van de belangen die volgens de wettelijke voorschriften bij de
verlening van het publieke recht in kwestie een rol kunnen of moeten spelen.
Bij schaarse vergunningen blijken deze belangen vooral uit de weigeringsgronden
voor de vergunning, bij schaarse subsidies zijn die belangen veelal positiever
geformuleerd en kunnen zij betrekking hebben op beleidsmatige overwegingen, op
overwegingen van kwaliteit et cetera.
R.o. 7.5 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 18
januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86:
Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak
van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) geldt in het Nederlandse recht een
rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door
het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden
geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is
gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden
van gelijke kansen. Naar het oordeel van de Afdeling is deze rechtsnorm ook van
toepassing op de bekostiging van onderwijs op grond van de WVO, omdat deze wet
voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen.
En r.o. 6.1 van Rechtbank Oost-Brabant 16 juni 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3279:
De rechtbank ziet aanleiding de geschilpunten onder
(ii) en (iii) gezamenlijk te beoordelen. Bij de beoordeling daarvan stelt zij
voorop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling)
in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) heeft overwogen
dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de
verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan
(potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare
vergunning(en) mee te dingen. Het bestuur moet, om gelijke kansen te realiseren
een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de
beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het
aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig
voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door
informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat
potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze rechtsnorm is gebaseerd
op het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van
gelijke kansen. De Afdeling heeft deze rechtsnorm herhaald in haar uitspraak
van 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:86). Naar het oordeel van de rechtbank
geldt deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin sprake
is van een verdeling van schaarse subsidiemiddelen.
Dan gaat het (dus) over een eventuele (mogelijke)
aanbestedingsprocedure als (een) ‘verdelingsprocedure’.
En dus niet over een eventuele (mogelijke) aanbestedingsprocedure als (een) ‘inkoopprocedure’. Hetgeen dus praktisch onder
meer tot uiting zal (moeten) komen bij (de formulering van) de te realiseren doelstelling
(-en), de direct betrokkenen, en het ‘gunningscriterium’ bij het te volgen ‘traject’.
En nee, het niet gecodificeerde ‘formele gelijkheidsbeginsel’ leidt er niet
toe, dat bij een gemeentelijke onderdrempelige ‘aankoop’, een openbare
aanbestedingsprocedure de norm wordt. We hebben namelijk (ook) een
Aanbestedingswet, waar uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer,
vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3) onder meer blijkt:
[…] Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig
kader te bieden voor aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een
transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste
prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken
op een opdracht.
Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde,
toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en
rechtsbeschermingsrichtlijnen ter bevordering van de uitvoerbaarheid,
handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het
wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de
mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te
tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten
en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en
energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit
in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven
optimaal kunnen benutten.[…]
Als gemeentelijke opdrachten voor werken, leveringen en/of diensten
overigens al als ‘schaarse publieke rechten’ (zouden) kunnen worden aangemerkt.
Ik geloof daar niet zo in, maar je weet maar nooit met de ‘om-wat-voor-motieven-dan-ook-alles-aanbesteden-beweging’
in Nederland.
En terzijde dus nog maar eens:
