Ik vraag mij af, of randnummer 4.16 uit de Conclusie van de AG d.d. 26
januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:83 wel helemaal correct is:
“Dit subonderdeel
komt er in de kern op neer dat het bij de beoordeling van het duidelijk
grensoverschrijdend belang niet van belang zou zijn of (de reële mogelijkheid
bestaat dat) de belangstelling wordt geuit door een buitenlandse
moedervennootschap van een internationaal concern zelf of juist door een
Nederlands dochterbedrijf van zo’n concern. Dit betoog kan niet in zijn
algemeenheid als juist worden aanvaard. Van een duidelijk grensoverschrijdend
belang is sprake wanneer er een reële mogelijkheid is dat bij een buitenlandse
vennootschap belangstelling bestaat om deze specifieke opdracht (al dan niet
via een Nederlands dochterbedrijf) te verwerven. Een vennootschapsrechtelijke
band tussen de buitenlandse moedervennootschap en haar Nederlandse
dochterbedrijf is daarvoor ontoereikend. Uit die band als zodanig blijkt
namelijk niet dat het moederbedrijf belangstelling heeft voor de specifieke
opdracht. De omstandigheden dat (i) een buitenlandse onderneming een
dochterbedrijf heeft in Nederland en (ii) er een reële mogelijkheid is dat dit
Nederlandse bedrijf belangstelling heeft voor een zekere opdracht, geven geen
uitsluitsel over de vraag of deze (mogelijke) belangstelling van het
Nederlandse bedrijf (al dan niet) op belangstelling van het buitenlandse
moederbedrijf is terug te voeren.”
Het gaat mij met name om ‘al dan
niet via een Nederlands dochterbedrijf’.
Dat lijkt namelijk niet in overeenstemming met HvJEU 20 maart 2018 in zaak
C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):
104 Niettemin is
het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van
het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van
discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende
transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten
die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake
de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een
duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016,
Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
105 In
dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie dient aan te tonen dat een
onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de
aanbestedende dienst, een duidelijk belang heeft bij de opdracht in kwestie, en
dat zij zich daarbij niet kan baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin
arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, EU:C:2007:676, punten
32 en 33 alsook aldaar aangehaalde rechtspraak).
106 Wat
de objectieve criteria betreft die kunnen wijzen op het bestaan van een
duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een
dergelijk criterium onder meer zou kunnen bestaan in het feit dat met de
opdracht in kwestie een bedrag van enige omvang is gemoeid, in combinatie met
de plaats waar de werken worden uitgevoerd of met de technische kenmerken van
de opdracht en de specifieke eigenschappen van de betreffende producten (zie in
die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15,
EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
107 Zoals
de Commissie heeft betoogd, kan niet uitsluitend op basis van de waarde van de
opdracht worden uitgemaakt of er sprake is van een dergelijk
grensoverschrijdend belang, aangezien het daarvoor noodzakelijk is alle andere
criteria en alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen. […]
Relevant lijkt me ‘een onderneming
die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’
(zie r.o. 105).
Een buitenlandse dochter (bijvoorbeeld een ‘Nederlands dochterbedrijf’)
van zo’n onderneming, die is gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende
dienst (bijvoorbeeld Nederland) is ter zake niet relevant. Die dochter is
immers niet ‘gevestigd in een andere
lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’. Die Nederlandse dochter is
namelijk juist gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende dienst (Nederland).
Misschien is het zelfs wel zo, dat als een buitenlandse onderneming de
keuze maakt om een (bepaalde) nationale markt ‘te bedienen’ door middel van een
binnenlandse dochteronderneming op die nationale markt, daarmee ook een (feitelijke)
aanvaarding plaats vindt van een (mogelijke) ‘zuiver interne situatie’ in het voorkomend geval.
In zuiver interne situaties binnen een lidstaat gelden de fundamentele
regels en algemene beginselen van het Verdrag (ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o.
23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN):
“Mitsdien moet op
de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van
toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar
aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel
aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op
het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”
Voornoemd arrest is (bijvoorbeeld) bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU
22 december 2010, C-245/09 (Omalet NV).
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten