Relevante redenen (2020)

Een goede, en voor de praktijk belangrijke, rechtsoverweging in Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4896: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4896

 

4.7.        Verder heeft ICS terecht aangevoerd dat Orion nergens in de voorlopige gunningsbeslissing een kenmerk of relatief voordeel van de inschrijving van CSU heeft genoemd. Nu onder de relevante redenen genoemd in artikel 2.130 Aw in ieder geval wordt verstaan “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, kan in de motivering van de gunningsbeslissing niet worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar moet daarin tevens tot op zekere hoogte worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel zowel in de voorlopige gunningsbeslissing zelf als in de nadere motivering zoals die door Orion is gegeven in de brief van 29 juni 2020. Enkel de puntenscore van CSU, ook in combinatie met de algemene toelichting op de puntenscores zoals weergegeven in de aanbestedingsstukken (zie 2.8) volstaat, anders dan Orion heeft betoogd, daarvoor niet. ICS kan zonder nadere motivering uit die score - en de algemene toelichting daarop - niet afleiden wat CSU op bepaalde punten beter heeft gedaan dan zij. Anders dan Orion lijkt te betogen, betekent het vermelden van “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, zoals artikel 2.130 Aw eist, niet dat zij de inschrijvingen van alle andere inschrijvers tot in detail bekend had moeten maken. Orion had zonder in detail te treden en zonder de commerciële belangen van andere inschrijvers te schaden heel goed enkele algemene punten kunnen noemen waarop CSU het beter heeft gedaan dan ICS en dat had ook van haar mogen worden verwacht. Dat Orion niet tot op zekere hoogte een vergelijking kon maken omdat dan de rechtmatige commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden heeft zij niet gesteld. Bovendien geldt dat juist omdat CSU, uitgaande van de toegekende punten op de kwaliteitsonderdelen, een zoveel betere inschrijving heeft gedaan dan ICS, het voor Orion niet moeilijk had moeten zijn het relatieve verschil te duiden. Dat Orion thans - in de brief van 29 juni 2020 en tijdens dit kort geding - uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar terecht aan de inschrijving van ICS op alle kwaliteitsonderdelen een zo geringe score is toegekend, doet hier niet aan af. Ook thans nog heeft zij immers op geen enkel onderdeel aangegeven hoe en waarom CSU het zoveel beter heeft gedaan, en daarmee wat de ‘relatieve voordelen’ van de inschrijving van CSU zijn. 

Een andere opvatting kan immers aanleiding geven tot ‘favoritisme en willekeur’. 

De motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst ex artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 wordt genormeerd door het bepaalde in artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst maakt bepaalde gegevens betreffende de gunning van een overheidsopdracht niet bekend, indien openbaarmaking van die gegevens:

 

a.            in strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift;

b.            in strijd zou zijn met het openbaar belang;

c.            de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden;

d.            afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers. 

De gevallen sub a t/m d uit artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 voornoemd komen (echter) minder vaak voor, dan in de praktijk niet zelden wordt gedacht. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/tussenkomende-beloning-voor-een-niet.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/06/relevante-redenen.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/relevante-redenen.html 

De ‘wachtkamer (-constructie)’

Ik vind het een weinig positieve insteek, en wellicht ook weinig vertrouwen wekkend, de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de aanbestedingsprocedure. Er bij voorbaat van uitgaan, dat de ‘winnaar’ het (mogelijk) niet zal waarmaken. 

Bovendien leidt zo’n ‘wachtkamer (-constructie)’ doorgaans tot de nodige (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure. Terwijl we juist aan administratieve lastenverlichting zouden moeten doen volgens artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012. 

Maar goed, ik heb er in de praktijk (maar) mee te dealen. Blijkbaar wordt in een behoefte voorzien. 

Ik vraag me echter af, of het wellicht ietsje minder (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften kan, en wellicht ook wat meer op basis van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, voor wat betreft het aangaan van een overeenkomst met de ‘nummer 2’ in de aanbestedingsprocedure en de dienaangaande inschrijvingsverplichting voor alle inschrijvers? 

Daartoe het volgende. 

In beginsel geldt, dat een wijziging van opdrachtnemer moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure als gevolg van een ‘wezenlijke wijziging’ van de betreffende overheidsopdracht. 

Op die (hoofd-) regel bestaat echter een uitzondering als genoemd in de laatste deelzin van artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012:

 

3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

[…]

d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. 

Artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012 is dus relevant, en luidt als volgt:

 

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

a.            een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. 

Bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de praktijk gaat het niet vaak om het geval sub b. voornoemd. 

In artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

 

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.            omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.            voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. 

De ‘niet-duurovereenkomst’

Ik ga eerst uit van een ‘niet-duurovereenkomst’, dus van een ‘enkele opdracht’. De ‘duurovereenkomst’ komt hierna. 

Vanuit dat uitgangspunt kom ik tot een mogelijke bepaling in de aanbestedingsstukken:

 

“In geval de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer onverhoopt niet in staat blijkt de thans aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) na te komen en de overheidsopdracht dientengevolge beëindigd moet worden, zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 2’ in de ranking vragen, of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Wil ‘nummer 2’ dit niet, dan zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 3’ in de ranking vragen of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Enzovoort in de ranking.” 

Zo’n bepaling lijkt me in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 voornoemd. 

De bepaling leidt ook tot minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure en gaat meer uit van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, dan tot nu toe te doen gebruikelijk is in de praktijk. Een middels de aanbestedingsprocedure verplichte overeenkomst met ‘nummer 2’ is bijvoorbeeld niet nodig. 

Is de bepaling ook anderszins rechtmatig? 

Ja. De inschrijving van ‘nummer 2’ (en van ‘nummer 3’ enzovoort) is immers, zie bijvoorbeeld r.o. 6.27 van Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, in beginsel niet vervallen door het (enkel) verlopen van de (oorspronkelijke) gestanddoeningstermijn. 

De duurovereenkomst

De duurovereenkomst behoeft speciale aandacht. 

Stel, dat bij een aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) met een duur van (bijvoorbeeld) 4 jaar, de ‘wachtkamer (-constructie)’ wordt toegepast na verloop van 1 jaar, en derhalve een overeenkomst met een duur van 3 jaar resteert. Dan moet eerst worden nagaan, of daarmee de ‘algemene aard van de opdracht’, zie artikel 2. 163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 voornoemd, wijzigt. 

Ik meen van niet. Als dat (echter) anders is, is het de vraag, of de ‘wachtkamer (-constructie) bij een duurovereenkomst (wel) rechtmatig is? 

Hoe dan ook. 

Er kan na verloop van 1 jaar niet aan de ‘nummer 2’ gevraagd worden om zijn inschrijving (alsnog) gestand te doen. De inschrijving van ‘nummer 2’ is/was immers gebaseerd op een overeenkomst met een duur van 4 jaar. 

Zie daartoe immers artikel 6: 217 lid 1 BW:

 

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 

Er kan (dus) geen rechtsgeldige overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en ‘nummer 2’ tot stand komen door de gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’. Aanbod/inschrijving (4 jaar) en aanvaarding/gunning (3 jaar) komen (dan) niet overeen. Een ‘wachtkamerovereenkomst’ met de ‘nummer 2’ waarin in het voorkomend geval van een gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’ wordt uitgegaan, hetgeen in de praktijk vaak voor komt, verandert daar niets aan. 

Er moet voor een ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een duurovereenkomst wel een overeenkomst met ‘nummer 2’ worden aangegaan. 

Echter, onder opschortende voorwaarde en nagenoeg inhoudelijk gelijk aan de overeenkomst die met de ‘winnaar’ is/wordt gesloten. Los van de inschrijving (het aanbod) van 'nummer 2' is alleen de opschortende voorwaarde afwijkend/verschillend. Een individuele indexering van de door 'nummer 2' aangeboden prijzen en tarieven is bijvoorbeeld niet toegestaan, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 

Een en ander bijvoorbeeld in de trant van:

 

“Opdrachtgever geeft opdracht aan Opdrachtnemer, hetgeen door Opdrachtnemer wordt aanvaard, tot uitvoering van de ‘Opdracht < invullen >’ onder de voorwaarden en bedingen van onderhavige Overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de met de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer aangegane overeenkomst vóór datum < invullen >.” 

Minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften is bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een aan te besteden duurovereenkomst dus niet mogelijk. 

Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)

Telefoongesprek:

 

Aanbesteder:     “Hallo, wij zijn voornemens op korte termijn een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te starten. Hebben jullie interesse om mee te doen?” 

Ondernemer:     “Ja.”

 

Aanbesteder:     “Om in onze aanbestedingsprocedure een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, vragen wij bij inschrijving onder meer om een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) van de inschrijvers. Hebben jullie een niet te oude, jonger dan 23 maanden, Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)?” 

Ondernemer:     “Nee.”

 

Aanbesteder:     “Dan nodig ik jullie deze aanbestedingsprocedure niet uit; we moeten immers snel de aanbesteding starten. Goeiendag.”

 

Ondernemer:     “Jammer. Maar ja, duidelijk, met zo’n aanvraag kan inderdaad de nodige tijd gemoeid zijn, heb ik ooit begrepen. Goeiendag.” 

Anders echter, zo lijkt het: 

Rechtbank Den Haag 27 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:8792

 

4.4.        Voor zover Freelex door de termijn waarop op een aanvraag voor een GVA wordt beslist en de (korte) termijn (minder dan acht weken) tussen de datum waarop zij werd uitgenodigd tot het doen van een inschrijving (10 februari 2020) en de datum waarop de inschrijving moest worden ingediend (2 maart 2020) niet reeds bij inschrijving de GVA kon indienen, had zij daarover (tijdig) vragen had moeten stellen. Dit heeft zij nagelaten, zodat zij op deze omstandigheid thans geen beroep meer kan doen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA. Een GVA kent immers een geldigheidsduur van twee jaar en ondernemers kunnen - zo blijkt ook uit de informatie op de website van dienst Justis van het Ministerie waar in de onder 4.3 geciteerde voetnoot naar verwezen wordt - een aantal GVA’s op voorraad hebben. 

Ik geloof er dus niet in, ‘dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA’. 

Dat ‘uitgangspunt’ kan dus, zie vonnis, het nodige gedoe opleveren. 

En waarom zou je zo’n document niet voorafgaande aan de uitnodiging voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (kunnen) opvragen, als het zo belangrijk voor je is in het kader van een integriteitsbeoordeling? Dan belast je daar de aanbestedingsprocedure in ieder geval (ook) niet mee.