Voor mij is het evident, dat door de aanbestedende dienst aan (alle)
inschrijvers op een (wat voor) aanbestedingsprocedure (dan ook) effectieve
rechtsbescherming moet worden geboden.
Bij (een) effectieve rechtsbescherming denk ik tenminste aan het
opnemen van de ‘relevante redenen’ in de (mededeling van de) gunningsbeslissing
en aan het hanteren van een ‘standstill-periode’.
Voor wat betreft de ‘standstill-periode’ vind ik bijvoorbeeld punt 38
van de Conclusie van de AG d.d. 10 juni 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria AG e.a.) nog steeds
veelzeggend:
“Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden
onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die
beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is
schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij
een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele
moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal
verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De
aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van
een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn
toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te
stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen
bieden de opdracht te krijgen.”
Zie bijvoorbeeld ook: http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/11/de-standstill-termijn-bij-de-meervoudig.html.
Ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o.
4.9 spreekt mij aan:
“Bij de afweging van
belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat Scheldestromen heeft
gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur. Kern van het fair-playbeginsel is dat de overheid (hier als
aanbestedende dienst) door haar optreden (of nalaten) op unfaire wijze de
rechtspositie van een (rechts)persoon benadeelt. Scheldestromen heeft een
effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk
gemaakt, door er voor te kiezen om op dezelfde dag dat zij als aanbestedende
dienst aan inschrijvers bekend maakt aan wie de opdracht wel of niet zal worden
gegund, met de inschrijver aan wie het werk zal worden gegund een overeenkomst
te sluiten. In het onderhavige geval is geen sprake van spoed die rechtvaardigt
dat op zo een korte termijn een overeenkomst met de inschrijver aan wie wordt
gegund een overeenkomst moet worden gesloten.”
Voor wat betreft de ‘relevante redenen’ kan bijvoorbeeld gewezen worden
op artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 (van toepassing op ‘Europese
procedures’):
1. De
mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat
de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving
van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van
toepassing is.
2. Voor
de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval
verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de
naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
3. De
mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per
fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
Of op artikel 1.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (van toepassing op
meervoudig onderhandse procedures):
De aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf,
bedoeld in het eerste lid, deelt aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing
met de relevante redenen voor deze beslissing mee.
Artikel 2.26.5 ARW 2012 (Nationaal, openbaar) noemt ‘relevante redenen’
niet ‘letterlijk’, maar wel ‘de kenmerken en voordelen van de uitgekozen
inschrijving’. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor artikel 7.20.5 ARW 2012 (meervoudig
onderhands) en artikel 3.29.4 ARW 2012 (Nationaal, niet openbaar).
Enigszins vreemd maken de artikelen uit de ‘Uitgangspunten bij
nationale aanbestedingen’ van Afdeling 1.2.3 Aanbestedingswet 2012 geen melding
van ‘relevante redenen’.
Het lijkt mij echter bij de nationale aanbestedingen als vorenbedoeld
alleszins aannemelijk en/of zorgvuldig en/of redelijk, dat het opnemen van de
‘relevante redenen’ in de (mededeling van de) gunningsbeslissing kan/moet
worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze.
2. De aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf handelt transparant.
Want wellicht, goed denkbaar, is ter zake (ook) een analoge toepassing
van r.o. 3.10 gedeeltelijk Hoge Raad 7 december 2012 (Staat/KPN), ECLI:NL:HR:2012:BW9233 aan de orde:
“[-] Ten slotte strookt de
uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn
gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en
transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de
overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen
die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen
beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.”
Of anderszins toepassing vindt als gevolg van de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur, de pré-contractuele werking van de goede trouw
(redelijkheid en billijkheid) en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
In welk verband het arrest van de Hoge Raad 7 december 2012 (Staat/KPN), ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (dat handelt
over ‘Europese procedures’) zeer waarschijnlijk (ook) brede (‘onderdrempelige’)
toepassing moet vinden. En alsdan vormen de navolgende rechtsoverwegingen de
‘hoofdregels’ ter zake:
“3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6
lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de
daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een
uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de
aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.
Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen
aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde
feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag
ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in
3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste
rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b)
af.
3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira
niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht
voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te
vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1
Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere
eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een
gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt
nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de
gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader
worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite
sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.
Deze rechtsoverwegingen komen er dus feitelijk op neer, dat na
(verzending van) de mededeling van de gunningsbeslissing (artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012:)
“een schriftelijke
kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen”
“de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale
sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst
waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de
keuze om geen overeenkomst te sluiten”
door de aanbestedende dienst geen (deels) nieuwe motiveringen meer
mogen worden gegeven. Toelichten mag dus. Nieuwe redenen aanvoeren (dus) niet.
Dat vergt (dus ook) een zorgvuldige beoordeling van de inschrijvingen.
Dan blijkt in de praktijk weliswaar, dat de Hoge Raad begrippen ‘aanvulling’ en ‘aan te vullen’ klaarblijkelijk voor meerdere uitleg vatbaar zijn.
Zie hiertoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 10 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4344, r.o.
4.11:
“Daarnaast heeft
Waterschap Rivierenland volgens [eisers] in strijd met de algemene beginselen
van het aanbestedingsrecht gehandeld door bij brief van 25 april 2014 een
nadere motivering te sturen waarin andere redenen zijn aangevoerd dan
aanvankelijk zijn vermeld. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het is op
zichzelf juist dat een aanbestedende dienst in een aanvullende motivering geen
nieuwe redenen mag aanvoeren. Een aanvulling op de al gegeven motivering is
echter wel toegestaan en dat is wat Waterschap Rivierenland hier heeft gedaan
(vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 (KPN/Staat)). In de brief van
11 maart 2014 heeft Waterschap Rivierenland globaal aangegeven dat en waarom de
plannen van aanpak van [eisers] onvoldoende meerwaarde opleverden ten opzichte
van de minimumeisen. Het stond de aanbestedende dienst daarom vrij de gegeven
motivering nader aan te vullen. Te meer nu dit op uitdrukkelijk verzoek en naar
aanleiding van specifieke vragen van [eisers] is gebeurd. Uit de brief van 25
april 2014 blijkt overigens ook niet anders dan dat Waterschap Rivierenland
haar eerder gegeven motivering heeft aangevuld. Nieuwe redenen die zouden
moeten leiden tot afwijzing zijn door Waterschap Rivierenland in deze brief
niet gegeven.”
Maar (goed), de strekking is duidelijk: “Nieuwe redenen die
zouden moeten leiden tot afwijzing zijn door Waterschap Rivierenland in deze
brief niet gegeven.”.
Hetgeen dus (wel) in lijn is met hetgeen de Hoge Raad lijkt te bedoelen.
In het - niet zo verre - verleden werd na een ‘bezwaar’ van een
afgewezen inschrijver niet zelden nog eens kritisch (-er) naar diens inschrijving
gekeken, waarna ‘ineens’ alsnog een ongeldigheid van de inschrijving werd
geconstateerd. Die praktijk is (dus) voorbij. Althans, dat zou zo moeten zijn.
Die praktijk nodigde ook niet (echt) uit tot het zorgvuldig beoordelen van
inschrijvingen.
Toch wordt ‘het’ nog wel eens ‘geprobeerd’. Zie daartoe - in een
meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure met toepassing van het ARW 2012 -
Rechtbank Rotterdam 10 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9450:
“4.8. De voorzieningenrechter stelt vast dat EMC
in haar brief d.d. 11 september 2014, waarin zij mededeelt dat de inschrijving
van [eiseres] niet de economisch meest voordelige inschrijving is, met geen
woord heeft gerept over de (eventuele) ongeldigheid van deze inschrijving. Met
die brief zijn de relevante redenen voor de afwijzing van de inschrijving van
[eiseres] als het ware “gefixeerd” en konden deze - in beginsel - niet meer
worden aangevuld. Pas bij brief van 22 oktober 2014 is [eiseres] door EMC op de
hoogte gesteld van het feit dat haar inschrijving - bij nader inzien – (alsnog)
ongeldig zou zijn. EMC heeft naar voorlopig oordeel geen bijzondere redenen of
omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat de relevante redenen mochten
worden aangevuld. Als uitgangspunt geldt dat een gunningsbeslissing aanstonds
volledig moet zijn gemotiveerd. Er is niets op tegen dat de in de
gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader
worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in
feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Het betreft hier
onmiskenbaar een nieuw argument dat niet eerder kenbaar is gemaakt. Op basis
van het voorgaande kan EMC zich jegens [eiseres] in beginsel niet (meer) op de
ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen.”
Het ‘probeersel’ gaat dus niet (meer) op. Logisch en aannemelijk. En in
lijn met de verwachtingen.
Echter, er blijkt ‘hulp’ vanuit een tussenkomende ‘derde
(-belanghebbende)’:
“4.9. Dit is evenwel anders voor Oranje. Nu
gesteld noch gebleken is dat voor Oranje eerder dan in het kader van deze kort
geding procedure aanwijzingen bestonden dat [eiseres] de aanbestedingsstukken
onjuist had geïnterpreteerd, kan Oranje -als direct belanghebbende- zich in dit
stadium van de procedure op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres]
beroepen. Dit geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te meer nu het
hier - gelet op artikel 7.16.1 en 7.16.2 ARW 2012 - gaat om in de regelgeving
voorgeschreven uitsluitingsgronden.
4.10. De voorzieningenrechter volgt [eiseres]
niet in haar standpunt dat haar planning voldoet aan de in de uitvraag gestelde
eisen. De wijze waarop [eiseres] haar planning ter zake van gebouw Sv heeft
opgezet sluit niet aan bij de door EMC gestelde voorwaarden. Gebleken is dat
[eiseres] binnen haar planning uitgaat van een eerdere vrijgave van de afdeling
nucleair op bouwlaag 0 van het gebouw Sv. [eiseres] gaat uit van integrale
vrijgave op 6 oktober 2014, terwijl in de nota van inlichtingen duidelijk staat
dat de afdeling nucleair pas op 1 januari 2015 wordt vrijgegeven. De planning
van [eiseres] maakt geen onderscheid tussen werkzaamheden op de eerste en
tweede verdieping en de afdeling nucleair op de begane grond van gebouw Sv.
Sloop van gebouw Sv vindt volgens de planning van [eiseres] plaats vanaf week
51, aansluitend op het saneren van bouwlaag 1 en 2 vanaf week 42. Uit de
toelichting op de planning blijkt dat [eiseres] er vanuit gaat dat ook het
nucleaire gedeelte van bouwlaag 0 van gebouw Sv op 6 oktober 2014 is
vrijgegeven, terwijl uit de nota van inlichtingen blijkt dat dit pas op 1
januari 2015 het geval zal zijn.
4.11. Dit betekent dat de inschrijving van
[eiseres] ongeldig is. Het gaat hier om een fundamenteel gebrek in de voor
[eiseres], onder meer door de puntentelling (2.4), kenbare, zeer nauw
luisterende planning voor de uitvoering van het project. Door de offerte van
[eiseres] niet terzijde te leggen is door EMC afgeweken van het hier
toepasselijke ARW 2012 en de door haarzelf opgestelde eisen in het bestek,
hetgeen niet is toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een
ongeldige inschrijving in aanmerking wordt genomen (zie HvJEU 22 juni 1993,
C-243/89 (Storebaelt), r.o. 36 t/m 43). De voorzieningenrechter concludeert dan
ook dat EMC de opdracht al op 11 september 2014 (zie 2.3) terzijde had moeten
leggen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Oranje zich terecht op het
standpunt stelt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Nu de
inschrijving van [eiseres] ongeldig is, dienen de vorderingen van [eiseres]
(zie 2.3) te worden afgewezen en behoeven haar overige stellingen geen bespreking.
Dit brengt met zich mee dat de door Oranje ingestelde vordering onder a (zie
3.5) als na te melden zal worden toegewezen.”
Derhalve, (alsnog) een beloning voor een niet zorgvuldige eerste beoordeling?
Of, gewoon, gerechtigheid? ‘Oranje’ heeft/had nu eenmaal (ook) ‘gewonnen’.
Wellicht.
En/maar in laatst genoemd verband. R.o. 2.2 doet niet vermoeden, dat een
relatieve beoordeling aan de orde zou zijn. De brief ‘Aanbestedingsresultaat’
(r.o. 2.4) - “[-] Als hoogste gewaardeerd
ten opzichte van andere inschrijvingen.” - wellicht wel……….
Los daarvan. Wat met betrekking tot (de inschatting van) het oorspronkelijke
proces-belang (vgl. bijv. Rechtbank
Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568) en/of (de inschatting van) de oorspronkelijke
‘kansen’ van/voor de oorspronkelijke ‘nummer 3’ die dus (eigenlijk) ‘nummer 2’ is?
Over effectieve rechtsbescherming gesproken…….. Over mogelijk denkbare ‘opzetjes’
gesproken……
Geen opmerkingen:
Een reactie posten