Een gemeente moet, zoals alle aanbestedende diensten, in elke
aanbestedingsprocedure transparant handelen.
Zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vanwege de daaruit voortvloeiende transparantieverplichtingen:
Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf
behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.
Dat probeert men in de praktijk wel eens als volgt, of in de trant van, ‘in te vullen’:
“Teken vooraf transparant bij het kruisje
voor akkoord, want het gaat intransparant worden.”
De in de aanbestedingsprocedure uitgenodigde ondernemer moet dan zo’n verklaring tekenen, ter voorkoming van gedoe en geklaag door hem later.
Het gaat praktisch en feitelijk om een ‘rechtsverwerkingsclausule’. Of om een ‘afstand van rechtsbeschermingsclausule’.
Door ondertekening van de verklaring in combinatie met zijn inschrijving verklaart de ondernemer akkoord te zijn met de aanbestedingsprocedure en de daarin geldende ‘spelregels’.
‘Wederzijdse instemming’ enzo.
Los van het verbod van détournement de pouvoir, dat is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, volgens artikel (3: 14 BW jo.) 3: 3 Awb:
Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het
nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is
verleend.
Of het bepaalde in artikel 3: 13 leden 1 en 2 BW:
1. Degene
aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar
misbruikt.
2. Een
bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen
ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is
verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het
belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar
redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
En ook los van een rechterlijk oordeel zoals bijvoorbeeld in Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890
8.4 Het
feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet
in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter
niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die
toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het
in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee
veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een
aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde
waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en
kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór
inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding
voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met
een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn.
Het hof is van oordeel dat de toelaatbaarheid van een
rechtsbeschermingsclausule zoals hier aan de orde voorts afhankelijk is van de
toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Indien
er wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare
criteria zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat
dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken eerder gegrond kunnen
worden geacht dan in een geval waarin de uit te voeren beoordeling objectief
toetsbaar is en niet beïnvloed kan worden door subjectieve voorkeuren. In het
eerste geval zal een vervalbeding als thans aan de orde eerder ontoelaatbaar
moeten worden geacht dan in een situatie waarin de beoordeling op grond van objectieve
en controleerbare criteria plaatsvindt.
Zo’n verklaring werkt ook praktisch niet bij een ondernemer die afhankelijk is van gemeentelijke opdrachten.
De betreffende ondernemer kan zijn verklaring namelijk buitengerechtelijk vernietigen (artikel 3: 49 jo. artikel 3: 50 lid 1 BW) als gevolg van het bepaalde in artikel 3: 44 leden 1 en 4 BW:
1. Een
rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of
door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
[…]
4. Misbruik
van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat
een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid,
lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot
het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die
rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem
daarvan zou behoren te weerhouden.
Zo’n buitengerechtelijke vernietiging heeft terugwerkende kracht (artikel 3: 53 lid 1 BW).
En de verklaring is als gevolg daarvan (dus) nooit gedaan.
Het werkt (dus) niet. Niet doen (dus).
