maandag 23 september 2024

Misbruik van omstandigheden

Een gemeente moet, zoals alle aanbestedende diensten, in elke aanbestedingsprocedure transparant handelen.

Zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vanwege de daaruit voortvloeiende transparantieverplichtingen:


Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.

Dat probeert men in de praktijk wel eens als volgt, of in de trant van, ‘in te vullen’:


Teken vooraf transparant bij het kruisje voor akkoord, want het gaat intransparant worden.

De in de aanbestedingsprocedure uitgenodigde ondernemer moet dan zo’n verklaring tekenen, ter voorkoming van gedoe en geklaag door hem later.

Het gaat praktisch en feitelijk om een ‘rechtsverwerkingsclausule’. Of om een ‘afstand van rechtsbeschermingsclausule’.

Door ondertekening van de verklaring in combinatie met zijn inschrijving verklaart de ondernemer akkoord te zijn met de aanbestedingsprocedure en de daarin geldende ‘spelregels’.

‘Wederzijdse instemming’ enzo.

Los van het verbod van détournement de pouvoir, dat is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, volgens artikel (3: 14 BW jo.) 3: 3 Awb:


Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Of het bepaalde in artikel 3: 13 leden 1 en 2 BW:


1.            Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2.            Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

En ook los van een rechterlijk oordeel zoals bijvoorbeeld in Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890


8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. Het hof is van oordeel dat de toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule zoals hier aan de orde voorts afhankelijk is van de toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Indien er wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken eerder gegrond kunnen worden geacht dan in een geval waarin de uit te voeren beoordeling objectief toetsbaar is en niet beïnvloed kan worden door subjectieve voorkeuren. In het eerste geval zal een vervalbeding als thans aan de orde eerder ontoelaatbaar moeten worden geacht dan in een situatie waarin de beoordeling op grond van objectieve en controleerbare criteria plaatsvindt.

Zo’n verklaring werkt ook praktisch niet bij een ondernemer die afhankelijk is van gemeentelijke opdrachten.

De betreffende ondernemer kan zijn verklaring namelijk buitengerechtelijk vernietigen (artikel 3: 49 jo. artikel 3: 50 lid 1 BW) als gevolg van het bepaalde in artikel 3: 44 leden 1 en 4 BW:


1.            Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

[…]

4.            Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Zo’n buitengerechtelijke vernietiging heeft terugwerkende kracht (artikel 3: 53 lid 1 BW).

En de verklaring is als gevolg daarvan (dus) nooit gedaan.

Het werkt (dus) niet. Niet doen (dus). 

Geen opmerkingen:

Een reactie posten