Procederen vóór inschrijvingsdatum

Het vonnis Rechtbank Amsterdam 4 november 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:8301:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2025:8301

4.4.         Uit vaste rechtspraak volgt dat de wet en de Europese aanbestedingsrichtlijnen zich in beginsel niet verzetten tegen een regeling om op straffe van verval van recht al in een vroeg stadium bezwaren voor te leggen aan de rechter. Onder bepaalde omstandigheden kan een dergelijke regeling evenwel ontoelaatbaar zijn, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Gezien de aard en de omvang van de aan te besteden opdracht vormen de kosten van een kort geding geen onoverkomelijk obstakel voor (potentiële) inschrijvers om tijdig hun bezwaren aan de rechter voor te leggen en nu de (potentiële) inschrijvers allemaal grote professionele partijen zijn en beschikken over deskundige bijstand moeten zij in staat zijn om de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure te doorgronden en een deugdelijke afweging te maken om al dan niet bezwaar te maken volgens de door Schiphol voorgeschreven regeling. De regeling is al met al redelijk, transparant en kenbaar, proportioneel en dus toelaatbaar.

Lijkt in lijn met het arrest Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890:

8.3          Een dergelijke bepaling, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al voor inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, is evenmin steeds in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen. In het Lämmerzahl-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597) is dit uitgemaakt ten aanzien van een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld. Er is geen reden om in algemene zin aan te nemen dat dit niet zou gelden voor maatregelen die door een aanbestedende dienst worden getroffen zonder dat daaraan een nationale wettelijke regeling ten grondslag ligt. Dat wordt slechts anders indien met een vervaltermijn afbreuk wordt gedaan aan de wettelijke opschortende termijn, maar daarvan is hier geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat de uitoefening van rechten die Protinus aan het Unierecht ontleent, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.

8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. […]

8.5          In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/08/de-aard-en-omvang-van-de-inschrijvers.html 

AI-geletterdheid volgens Verordening (EU) 2024/1689

De ‘EU AI Act’ treedt niet pas in 2026 in werking.

En betekent in het voorkomend geval verplichtingen voor werkgevers in verband met het (vereiste) aanbestedingsrechtelijke kennisniveau van hun personeel.

De ‘EU AI Act’ is namelijk de ‘Verordening (EU) 2024/1689 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juni 2024 tot vaststelling van geharmoniseerde regels betreffende artificiële intelligentie en tot wijziging van de Verordeningen (EG) nr. 300/2008, (EU) nr. 167/2013, (EU) nr. 168/2013, (EU) 2018/858, (EU) 2018/1139 en (EU) 2019/2144, en de Richtlijnen 2014/90/EU, (EU) 2016/797 en (EU) 2020/1828 (verordening artificiële intelligentie)’:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32024R1689

En ingevolge artikel 113 Verordening (EU) 2024/1689 geldt:

Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Zij is van toepassing met ingang van 2 augustus 2026.

Evenwel zijn:

a)            de hoofdstukken I en II van toepassing met ingang van 2 februari 2025;

b)            hoofdstuk III, afdeling 4, hoofdstuk V, hoofdstuk VII en hoofdstuk XII en artikel 78 van toepassing met ingang van 2 augustus 2025, met uitzondering van artikel 101;

c)            artikel 6, lid 1, en de overeenkomstige verplichtingen van deze verordening van toepassing met ingang van 2 augustus 2027.

Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

Artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689, dat dus (al) geldt vanaf 2 februari 2025, luidt als volgt:

Aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen nemen maatregelen om, zoveel als mogelijk, te zorgen voor een toereikend niveau van AI-geletterdheid bij hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken, en houden daarbij rekening met hun technische kennis, ervaring, onderwijs en opleiding en de context waarin de AI-systemen zullen worden gebruikt, evenals met de personen of groepen personen ten aanzien van wie de AI-systemen zullen worden gebruikt.

Daartoe is onder meer het bepaalde in artikel 3 sub 1, sub 4 en sub 56 Verordening (EU) 2024/1689 relevant:

1)            “AI-systeem”: een op een machine gebaseerd systeem dat is ontworpen om met verschillende niveaus van autonomie te werken en dat na het inzetten ervan aanpassingsvermogen kan vertonen, en dat, voor expliciete of impliciete doelstellingen, uit de ontvangen input afleidt hoe output te genereren zoals voorspellingen, inhoud, aanbevelingen of beslissingen die van invloed kunnen zijn op fysieke of virtuele omgevingen

 

4)            “gebruiksverantwoordelijke”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem onder eigen verantwoordelijkheid gebruikt, tenzij het AI-systeem wordt gebruikt in het kader van een persoonlijke niet-beroepsactiviteit

 

56)          “AI-geletterdheid”: vaardigheden, kennis en begrip die aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen, rekening houdend met hun respectieve rechten en plichten in het kader van deze verordening, in staat stellen geïnformeerd AI-systemen in te zetten en zich bewuster te worden van de kansen en risico’s van AI en de mogelijke schade die zij kan veroorzaken

Als ook navolgende Overwegingen bij Verordening (EU) 2024/1689:

(4)           AI is een snel evoluerende verzameling van technologieën die bijdraagt aan een brede waaier van economische, milieu- en maatschappelijke voordelen in alle industrieën en sociale activiteiten. Het gebruik van AI kan ondernemingen, dankzij verbeterde voorspellingen, geoptimaliseerde verrichtingen en toewijzing van middelen en gepersonaliseerde digitale oplossingen voor natuurlijke personen en organisaties een belangrijk concurrentievoordeel opleveren en helpen om sociaal en ecologische gunstige resultaten te behalen, bijvoorbeeld in de gezondheidszorg, de landbouw, voedselveiligheid, onderwijs en opleiding, media, sport, cultuur, infrastructuurbeheer, energie, vervoer en logistiek, openbare diensten, veiligheid, justitie, efficiënt gebruik van hulpbronnen en energie, milieumonitoring, behoud en herstel van biodiversiteit en ecosystemen en klimaatmitigatie en -adaptatie.

 

(5)           Tegelijkertijd kan AI, afhankelijk van de omstandigheden waarin ze wordt toegepast en gebruikt, en van het niveau van technologische ontwikkeling, risico’s opleveren en schade toebrengen aan de openbare belangen en grondrechten die door de Uniewetgeving worden beschermd. Deze schade kan materieel of immaterieel zijn, en kan lichamelijke, psychische, maatschappelijke of economische schade omvatten.

 

(20)        Om de grootste voordelen van AI-systemen te behalen en tegelijkertijd de grondrechten, gezondheid en veiligheid te beschermen en democratische controle mogelijk te maken, moeten aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen door middel van AI-geletterdheid van de nodige kennis voorzien worden om onderbouwde beslissingen te nemen met betrekking tot AI-systemen. Die kennis kan verschillen naargelang de context en kan inzicht omvatten in de correcte toepassing van technische elementen tijdens de ontwikkelingsfase van het AI-systeem, de maatregelen die moeten worden toegepast tijdens het gebruik ervan, hoe de output van het AI-systeem moet worden geïnterpreteerd, en, in het geval van betrokken personen, de kennis die nodig is om te begrijpen hoe beslissingen die met behulp van AI worden genomen, op hen van invloed zullen zijn. In het kader van de toepassing van deze verordening moet AI-geletterdheid alle relevante actoren in de AI-waardeketen de inzichten verschaffen die nodig zijn om de passende naleving en de correcte handhaving ervan te waarborgen. […].

Tot de door Uniewetgeving beschermde grondrechten wordt onder meer het bepaalde in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gerekend:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En het is aannemelijk, zie ook Overweging 1 van Verordening (EU) 2024/1689, dat tot de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening behoren, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.

Daartoe zijn, voor wat betreft de ‘klassieke sector’, in Richtlijn 2014/24/EU Europese aanbestedingsregels opgesteld. Zie bijvoorbeeld Overweging 1 van die Richtlijn:

[…] Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

Richtlijn 2014/24/EU is in Nederland geïmplementeerd door de Aanbestedingswet 2012. En de Europese aanbestedingsregels worden in het voorkomend geval genormeerd door Europese en nationale jurisprudentie.

AI-geletterdheid in verband met het gebruik van (een) AI (-systeem) in een Europese aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst vereist aldus een toereikend niveau van kennis van het Europese (wetgeving en jurisprudentie) aanbestedingsrecht bij de betreffende gebruiker.

Zonder een toereikend niveau van kennis van het Europese aanbestedingsrecht bij de gebruiker wordt de gebruiker immers niet in staat gesteld om het betreffende AI-systeem geïnformeerd in te zetten, kan door hem/haar niet de output van het gebruikte AI-systeem worden geïnterpreteerd, en is hij/zij zich ook niet bewust van de risico’s van AI en de mogelijke schade die AI ter zake de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen en grondrechten kan veroorzaken.

Zie daartoe immers artikel 4 jo. artikel 3 sub 56 jo. Overweging 20 van Verordening (EU) 2024/1689 voornoemd.

Hetgeen in het voorkomend geval een interessante uitdaging voor de ‘gebruiksverantwoordelijke’ werkgever is.

Lees over (het gebruik van) AI ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/iemand-die-ai-aanzet-en-ondersteunt.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/een-vertrouwensrelatie.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-hallucinerende-ai-en-de.html

Zuiver inbesteden

Bij ‘inbesteden’ onderscheidt men in ‘zuiver inbesteden’ en ‘quasi inbesteden’.

Bij ‘zuiver inbesteden’ is sprake van taakvervulling voor een overheidsorgaan door een lichaam dat (1) juridisch/formeel/rechtens niet van dat overheidsorgaan is te onderscheiden en (2) niet zelfstandig beslissingen kan nemen.

Zie daartoe Rechtbank Den Haag 16 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:12379:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:12379

5.9.         Per 1 januari 2015 is DRZ een reguliere ambtelijke dienst geworden van het ministerie van Financiën. Daarvoor was DRZ een agentschap van dat ministerie. Alhoewel een ambtelijke dienst en een agentschap organisatorisch van elkaar verschillen, is DRZ in beide gevallen een onzelfstandig onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon, de Staat. Ook de Belastingdienst valt onder het ministerie van Financiën en is net als DRZ onderdeel van de Staat. Tussen de Belastingdienst en DRZ bestaat daarom geen onderscheid in de zin van de wet of de richtlijn.

5.10.       Verder valt DRZ binnen het ministerie van Financiën onder de verantwoordelijkheid van de Secretaris-Generaal. Een bevoegdheid om onafhankelijk van de Staat beslissingen te nemen, heeft DRZ daarom niet.

5.11.       Het ontbreken van het onderscheid en de zelfstandige beslissingsbevoegdheid van DRZ heeft tot gevolg dat de afspraken tussen de Belastingdienst en DRZ niet leiden tot een overeenkomst in de zin van de wet of de richtlijn. De hertaxaties kwalificeren zich om die reden niet als overheidsopdracht en zijn daardoor niet aanbestedingsplichtig. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan niet te worden toegepast.

En het hoger beroep Hof Den Haag 15 juli 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:2255:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2025:2255

3.3          Uitgangspunt bij de beoordeling van het betoog van [appellante] is de overweging uit het door de rechtbank al genoemde ‘Teckal’-arrest van het HvJEU (in de punten 50 en 51 daarvan) dat de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn wanneer een aanbestedende dienst een schriftelijke overeenkomst sluit met een lichaam dat formeel/rechtens van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een aanbestedende dienst is. Deze overweging is herhaald in punt 47 van het arrest van het HvJEU van 11 januari 2005 in de zaak ‘Stadt Halle’ […]. In punt 48 is daar het volgende aan toegevoegd: Een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst kan zijn, kan zijn taken van algemeen belang vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren. In dat geval kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan niet te worden toegepast.

3.4          Uit deze HvJEU-rechtspraak volgt dat wanneer een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst kan zijn, een taak van algemeen belang laat vervullen door een lichaam dat juridisch/formeel/rechtens niet van dat overheidsorgaan is te onderscheiden, er geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel als bedoeld in onder meer artikel 2 lid 1 bij 5 Richtlijn 2014/24 en dat die richtlijn dan dus niet hoeft te worden toegepast.

3.5          Onderzocht moet nu worden of sinds 18 april 2016 DRZ een lichaam is dat juridisch/formeel/rechtens van de BD is te onderscheiden.

[…]

3.11        In de periode waarop de vordering van [appellante] betrekking heeft (de periode vanaf 18 april 2016) waren/zijn, zo moet worden geconcludeerd, DRZ en de BD beide diensten/onderdelen van het MvF zonder zelfstandige beslissingsmacht. Zij zijn dus juridisch/formeel/rechtens niet van elkaar te onderscheiden, zodat de in rov. 3.5 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit betekent, gezien het onder 3.4 overwogene, dat tussen DRZ en de BD geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel, en dat de inschakeling van DRZ door de BD om de hertaxaties te verrichten - wat [appellante] de ‘litigieuze opdracht’ noemt - niet onder Richtlijn 2014/24 valt.

3.12        De onder 3.2 genoemde argumentatie van [appellante] is volledig gebaseerd op Richtlijn 2014/24 en de daarbij behorende bijlage 1. Aangezien, naar zojuist is geoordeeld, die richtlijn en bijlage niet van toepassing zijn op de inschakeling van DRZ door de BD, gaat die argumentatie niet op. Om dezelfde reden doet ook het argument van [appellante] dat de Staat zelf niet op bijlage 1 staat vermeld niet ter zake. Dit geldt ook voor het op de mondelinge behandeling in hoger beroep geëxpliciteerde argument van [appellante] dat de toets, of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht in de zin van artikel 2 lid 1 onder 5 van Richtlijn 2014/24, moet plaatsvinden op basis van de inhoud en strekking van de opdracht én geabstraheerd van DRZ als opdrachtnemer (blz. 3, 2e alinea PA-B). Er is immers al geen sprake van een ‘overheidsopdracht’ omdat niet voldaan is aan de daarvoor geldende eis dat er een overeenkomst onder bezwarende titel is.

3.13        De rechtbank heeft, resumerend, terecht en op de juiste gronden de vordering van [appellante] afgewezen.

3.14        Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/zuiver-inbesteden-en-relativiteit.html 

Via de weg van de wezenlijke wijziging

Een beoordelingsfout in een aanbestedingsprocedure, in de zin van het niet vasthouden aan de in de aanbestedingsstukken opgenomen eisen, kan ‘direct’ leiden tot een schadevergoedingsverplichting voor de aanbestedende dienst.

Alsdan handelt de aanbestedende dienst namelijk in strijd met een ‘wettelijke plicht’ volgens het bepaalde in artikel 6: 162 BW, zie daartoe artikel 1.8 (beginsel van gelijke behandeling) en artikel 1.9 lid 1 (transparantiebeginsel) van de Aanbestedingswet 2012, en dus ‘onrechtmatig’.

Zie voor de ‘directe weg’ Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

4.5.         Het GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat is voldaan. Aldus zal worden beslist.

Een schadevergoedingsverplichting kan echter ook ‘indirect’ ontstaan via de weg van de wezenlijke wijziging.

Zie daartoe het vonnis in eerste aanleg Rechtbank Den Haag 15 oktober 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:19007 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:19007

4.35.       De rechtbank is van oordeel dat RWS de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.36.       Niet in geschil is dat in het PvE is opgenomen dat de haspel van het scherm door middel van hydrauliek aangedreven moet worden. In het PvE is voor sommige eisen opgenomen dat hiervan mag worden afgeweken. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de eis dat de powerpack door diesel dient te worden aangedreven. Deze eis vervalt als de powerpack volledig elektrisch wordt aangedreven (eis 2.4 onder b). Een dergelijke afwijkingsmogelijkheid is in het PvE niet opgenomen voor de eis dat de haspel door middel van hydrauliek wordt aangedreven. Een systeem waarbij de haspel niet door middel van hydrauliek maar door een elektrisch systeem wordt aangedreven wijkt dus af van het PvE. Niet relevant is dat bij het subgunningscriterium “Duurzaamheid” is vermeld dat RWS beoogt schadelijke emissie te beperken en dat “meerwaarde behaald zal kunnen worden door een systeem dat geen schadelijke stoffen uitstoot (bijvoorbeeld elektrisch of waterstof)” (zie 2.6). Die eventuele meerwaarde zal alleen kunnen worden behaald binnen de eisen van het PvE. De voorgeschreven hydrauliek is dus - anders dan RWS meent - niet aan te merken als een (minimale) eis waarvan mocht worden afgeweken. Een andere uitleg van de aanbestedingsstukken spoort niet met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Nu BDS Harlingen een volledig elektrisch systeem heeft aangeboden, zonder hydrauliek, en RWS de inschrijving niet terzijde heeft gelegd, leidt dit tot een materiële wijziging van de opdracht (artikel 2:163g lid 2 Aw 2012). RWS had dus opnieuw moeten aanbesteden.

4.37.       Het niet aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de wettelijke uitzonderingen, valt onder de vernietigings-gronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012. […] Een vordering tot vernietiging dient in ieder geval te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten (artikel 4:15 lid 2 sub b Aw 2012). Anders dan [partij A] heeft aangevoerd, is hierbij niet beslissend wanneer zij van de wezenlijke wijziging op de hoogte raakte. […] Nu de overeenkomst tussen RWS en BDS Harlingen al in 2022 is gesloten, kan [partij A] thans geen vernietiging van deze overeenkomst meer vorderen. Echter ook als hierover anders moet worden geoordeeld, heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen RWS en BDS Harlingen, nu laatstgenoemde niet in het geding is betrokken. […] In zoverre moet worden geoordeeld dat [partij A] onvoldoende belang (artikel 3:303 BW) heeft bij vernietiging van de overeenkomst.

[…]

4.38.       Vervolgens is aan de orde of RWS gelet op de wezenlijke wijziging van de opdracht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en, zo ja, of zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

4.39.       RWS heeft zich op het standpunt gesteld dat de onrechtmatigheid hoogstens beperkt is tot het foutief beoordelen van de inschrijving van BDS Harlingen, nu de wezenlijke wijziging het gevolg is van deze fout. Als deze beoordelingsfout wordt weggedacht, zou de opdracht aan de partij die als tweede was geëindigd zijn gegund, dus niet aan [partij A] , die als derde is geëindigd. Daarom stelt RWS zich op het standpunt dat [partij A] geen schade heeft geleden.

4.40.       De rechtbank volgt RWS niet op dit punt. Of sprake is wezenlijke wijziging moet vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd. De intentie van partijen is nadrukkelijk niet relevant. Een wezenlijke wijziging kan dus ook voortvloeien uit een beoordelingsfout van RWS. Het is op zich juist dat, indien RWS zich er van bewust zou zijn geweest dat de inschrijving van BDS Harlingen niet voldeed aan de in het PvE gestelde eisen, hij er voor had kunnen kiezen om de inschrijving terzijde te leggen, maar dat is niet van belang. Deze situatie heeft zich immers feitelijk niet voorgedaan. De rechtbank overweegt ten overvloede dat het haar overigens onaannemelijk voorkomt dat RWS er voor zou hebben gekozen om de inschrijving van BDS Harlingen buiten beschouwing te laten. Op de mondelinge behandeling is namens RWS onder meer verklaard dat hij de wens had dat zoveel mogelijk onderdelen van het scherm zouden worden geëlektrificeerd, omdat dat veel duurzamer is dan een systeem met gebruik van fossiele brandstoffen. BDS Harlingen bleek daarin beter te kunnen voorzien dan RWS vooraf had gedacht dat technisch mogelijk zou zijn. Het had, gelet op de wens van RWS om de uitstoot van schadelijke stoffen zoveel als mogelijk te beperken, daarom veel meer voor de hand gelegen om de opdracht opnieuw in de markt uit te zetten, dan de inschrijving van BDS Harlingen terzijde te schuiven.

4.41.       De conclusie moet zijn dat RWS toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] , waarmee de schadeplichtigheid van RWS is gegeven.

4.42.       Voor een schadestaatprocedure is voldoende dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan deze lage drempel heeft [partij A] voldaan nu zij ter zitting heeft verklaard dat zij bij een heraanbesteding eveneens een volledig elektrisch scherm zou hebben kunnen aanbieden. RWS heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken.

Ik vertaal het zo, dat in het voorkomend geval door het (toch) aanvaarden van het niet-besteksconforme aanbod van een (gegunde) inschrijver, een ten opzichte van het bestek wezenlijk gewijzigde overeenkomst tot stand komt volgens het bepaalde in artikel 6: 217 lid 1 BW.

Mogelijk is ‘via de weg van de wezenlijke wijziging’ in specifieke gevallen nodig om niet geconfronteerd te worden met een ‘Grossmann-verweer’ in de zin dat eiser alsdan verweten wordt, dat hij/zij een bezwaar niet tijdig kenbaar heeft gemaakt.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/de-onrechtmatige-gunningsbeslissing.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/06/een-fundamenteel-gebrek.html 

Een hallucinerende AI en de precontractuele redelijkheid en billijkheid

Ik merk in de praktijk, dat door het gebruik van AI de drempel om in een aanbestedingsprocedure bezwaar te maken of een klacht in te dienen een stuk lager is komen te liggen.

Op zich een goede zaak.

Er zouden geen bezwaren en/of klachten als gevolg van een aanbestedingsprocedure moeten zijn. En als dat wel zo is, moet een en ander adequaat worden afgehandeld en afgedaan.

Ik merk in de praktijk (echter) ook, dat bezwaar- en klachtschriften (deels) zijn gevoed door een ‘hallucinerende AI’.

In een gerechtelijke procedure kan een hallucinerende AI gevolgen hebben in verband met het bepaalde in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:10388:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:10388

5.16.       Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat alle verwijzingen in de conclusie van antwoord naar uitspraken van de Hoge Raad onjuist zijn. In de conclusie van antwoord heeft Dwaard verwezen naar (vermeende) uitspraken van de Hoge Raad ten aanzien van het handelsnaamrecht, met vermelding van een (vermeend) ECLI-nummer. Geen enkele van de aangehaalde (vermeende) arresten heeft betrekking op het handelsnaamrecht. Sommige ECLI-nummers horen bij strafrechtelijke uitspraken, andere bestaan in het geheel niet. Desgevraagd heeft (de advocaat van) Dwaard verklaard dat dit alles is veroorzaakt door een probleem bij het converteren van een word-bestand naar pdf. Deze verklaring roept vragen op. De rechtbank laat die vragen en de vraag of hiermee artikel 21 Rv is geschonden verder in het midden, omdat Dwaard per saldo geen voordeel heeft gehad van de onjuiste voorstelling van zaken in de conclusie van antwoord.

Bezwaren en/of klachten spelen zich doorgaans (echter) af vóór een gerechtelijke procedure.

Ik acht het aannemelijk, dat alle betrokkenen in een aanbestedingsprocedure in beginsel gebonden zijn door/aan de ‘precontractuele redelijkheid en billijkheid’.

Zie daartoe bijvoorbeeld ook Rechtbank Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:878:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:878

4.8.         […] Als KWS de vergissing al vóór haar inschrijving had ontdekt, zou het op haar weg hebben gelegen om dat onder de aandacht te brengen van de aanbesteder, zodat deze tot herstel had kunnen overgaan, zoals ook bij een ander onderdeel van de aan te besteden opdracht is gebeurd (vermeld bij 2.4). Het nalaten van een dergelijke attendering kan strijd op leveren met eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in de precontractuele fase jegens elkaar in acht dienen te nemen. In dat geval kan KWS in redelijkheid op de gevolgen van haar nalaten geen beroep doen, zodat haar vordering dan evenmin toewijsbaar is.

Daarvan uitgaande.

Is het gebruik van een hallucinerende AI in een bezwaar- of klachtschrift in strijd met de precontractuele (normen en eisen van) redelijkheid en billijkheid die ‘bezwaarmaker’ / ‘klager’ jegens de aanbestedende dienst in acht moet nemen?

Bijvoorbeeld omdat een en ander tot een nodeloze (onderzoeks-) tijdsbesteding door de aanbestedende dienst leidt.

Lees over (het gebruik van) AI ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/een-vertrouwensrelatie.html

Als je maar iets aanvinkt

Ik denk, dat navolgende, in het vonnis Rechtbank Limburg 9 oktober 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:9773 genoemde, ‘SAG-exercitie’ en ongeldigheid van de inschrijving voorkomen had kunnen (en moeten) worden:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2025:9773

4.12.       Gelet op het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel moet de aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Uit het SAG-arrest […] vloeit echter voort dat bij een kennelijke omissie of geringe fout van de inschrijver, de aanbestedende dienst de ruimte heeft om een herstelmogelijkheid te bieden. Het Hof van Justitie heeft in het SAG-arrest overwogen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

[…]

4.19.       Feit is dat Insta Zuid bij de voornoemde essentiële vragen niets heeft ingevuld, geen ‘ja’ of ‘nee’. Voorliggende vraag is vervolgens of het antwoord op die vragen, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid en de daarbij overgelegde documenten, objectief kon worden vastgesteld. Kan, als bepaald in het SAG-arrest, worden vastgesteld of die onbeantwoorde vragen klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven die er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving door Insta Zuid wordt voorgesteld?

4.20.       Bij die vaststelling of al dan niet sprake is van een kennelijke omissie is niet relevant wat Provincie c.s. door eigen onderzoek, buiten de inschrijving om, aan kennelijke antwoorden op die vragen hadden kunnen vaststellen. De voorzieningenrechter constateert dat Insta Zuid op de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat partijen reeds eerder hebben samengewerkt, maar oordeelt dat die omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling in dit kort geding. De stelling van Insta Zuid, die erop neer komt dat Provincie c.s. informatie uit die eerdere relatie hadden moeten gebruiken, ontbeert immers een juridische grondslag en miskent dat Insta Zuid, als inschrijver, zelf het UEA moest invullen en zelf verantwoordelijk is voor de juiste beantwoording van essentiële vragen. Ook het gelijkheids- en transparantiebeginsel maakt dat de inschrijving van haar hand moet zijn. Niet relevant is dan ook wat Insta Zuid bij een vorige inschrijving (in 2020), bij een andere aanbestedingsprocedure, kennelijk aan informatie had verstrekt, waarna de opdracht aan haar is gegund. Die omstandigheid betekent niet meer dan dat in die procedure de gevraagde essentiële informatie wel is verstrekt.

4.21.       Provincie c.s., die bij de beoordeling van de inschrijving vaststelden dat Insta Zuid een aantal essentiële vragen van het UEA niet had beantwoord, diende uit hoofde van het SAG-arrest, alsmede als aanbestedende overheden vanuit zorgvuldigheidsoogpunt, (alleen) aan de hand van de inschrijving zelf en/of daarbij overgelegde documenten te onderzoeken of de ontbrekende antwoorden objectief door hen konden worden vastgesteld.

4.22.       Insta Zuid heeft gesteld dat het antwoord op vier van de elf niet beantwoorde vragen uit de Gedragsverklaring Aanbesteden ten aanzien van Insta Zuid […] voortvloeit […]. Het antwoord op de andere, niet beantwoorde vragen is volgens Insta Zuid niet relevant, omdat daarvoor geen bewijsmiddelen moesten worden overgelegd.

4.23.       Provincie c.s. hebben betwist dat de Gedragsverklaring Aanbesteden al bij de inschrijving zou zijn meegestuurd en hebben ook overigens verweer gevoerd tegen de stelling van Insta Zuid dat de relevante antwoorden ook objectief door hen konden worden vastgesteld.

4.24.       De voorzieningenrechter is van oordeel, dat, in het midden latend of de gedragsverklaring wel of niet door Insta Zuid met de inschrijving is meegestuurd, die verklaring - zoals Insta Zuid ook zelf heeft vastgesteld - niet de informatie bevat voor alle niet ingevulde hoofdvragen. Voor Provincie c.s. was aan de hand van die verklaring alleen, derhalve niet mogelijk om de antwoorden op alle onbeantwoorde vragen objectief vast te stellen. Dat Insta Zuid niet bij alle elf hoofdvragen bewijsmateriaal hoefde te overleggen, zoals zij op de mondelinge behandeling heeft toegelicht, is niet relevant. Die omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat Insta Zuid alle essentiële vragen (die uitsluitingsgronden bevatten) diende te beantwoorden. Doordat van zeven essentiële vragen de antwoorden niet zijn gegeven en deze ook overigens, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid, niet objectief kunnen worden vastgesteld, is sprake van een op essentiële punten, onvolledige inschrijving. Niet kan worden vastgesteld dat die inschrijving klaarblijkelijk slechts een eenvoudige precisering behoefde. Van een kennelijke omissie waarvoor een herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden is dan ook geen sprake.

[…]

4.25.       Nu het UEA en daarmee de inschrijving van Insta Zuid op essentiële punten onvolledig is, en daarbij geen sprake is van een geringe fout of kennelijke omissie, hebben Provincie c.s. de inschrijving van Insta Zuid terecht als ongeldig terzijde gelegd en geen herstelmogelijkheid aan Insta Zuid geboden. Omdat aangenomen wordt dat er geen ruimte is voor het bieden van een herstelmogelijkheid, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de stelling van Insta Zuid dat het disproportioneel is dat van de mogelijkheid tot het bieden van herstel geen gebruik is gemaakt. De hoofdvorderingen van Insta Zuid en daarmee samenhangende nevenvorderingen worden reeds gelet hierop als ongegrond afgewezen.

Ik denk namelijk, dat de toepassing van het ARW 2016 best (goed) denkbaar is bij een aanbestedingsprocedure ‘Onderhoud Openbare Verlichting’.

En in artikel 2.21.6 ARW 2016 is, met betrekking tot onder meer het UEA, bepaald:

In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.

Eigenlijk moet men zo’n soort bepaling altijd in de aanbestedingsstukken opnemen.

Immers, in geval een inschrijver op een aanbestedingsprocedure bij (onder meer) navolgende op het UEA vermelde vraag:

“Heeft de ondernemer, voor zover hij weet, zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht geschonden?

Kunt u bevestigen dat de uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is?”

‘Ja’ aanvinkt. Dan is er niks aan de hand.

‘Nee’ aanvinkt. Dan kan uitsluiting (nog) niet aan de orde zijn, vóórdat feitelijk een evenredigheidstoets (‘proportionaliteitstoets’) in de zin van artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (inclusief self-cleaning) heeft plaatsgevonden.

In welk verband het (dus) ongerijmd is, dat een inschrijver die ter zake helemaal niks aanvinkt, direct zou (moeten) worden uitgesloten.

Alsof het in een aanbestedingsprocedure zou (moeten) gaan om: “Als je maar iets aanvinkt”?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/leuk-om-te-doen.html 

Overgang van onderneming

Niet elke eerdere dienstverlening zal leiden tot de overname van personeel door ‘overgang van onderneming’ als gevolg van de uitslag van een aanbestedingsprocedure.

In verband met ‘overgang van onderneming’ is namelijk Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) relevant, waaronder het bepaalde in artikel 6: 662 BW:

1.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a.             overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b.            economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

2.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

Zie voor ‘overgang van onderneming’, in een inbestedingszaak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 september 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:6410:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:6410

5.5.         Van een overgang van onderneming is sprake als:

- een duurzame economische eenheid (i);

- die haar identiteit behoudt (iii)

overgaat

- ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing (ii).

[…]

5.9.         Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EU, 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, NJ 1987/502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24 (Clece/Martin Valor). De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de gestelde verkrijger wordt overgenomen (HvJ EU van 11 juli 2018, C-60/17, ECLI:EU:C:2018:559). Als er sprake is van identiteitsbehoud, dan gaat al het personeel automatisch mee over.

[…]

5.15.       Gesteld noch gebleken is dat Jong JGZ materiële activa (zoals gebouwen en roerende goederen) die noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, heeft overgedragen aan de GGD. Vaststaat dat de GGD de locaties die Jong JGZ gebruikte voor het uitvoeren van de jeugdgezondheidszorg niet heeft overgenomen. Pas ruim na 1 januari 2024, in maart 2024, heeft de GGD één locatie die voorheen door Jong JGZ werd gehuurd van de Gemeente alsnog in gebruik genomen door de GGD. Niet weersproken is dat deze locatie evenwel opnieuw is ingericht omdat deze niet voldeed aan de eisen van de GGD. Anders dan Jong JGZ is de kantonrechter van oordeel dat voor zover er sprake is geweest van overdracht van de zorgdossiers van Jong JGZ aan de GGD (waarover hieronder meer) die zorgdossiers niet kwalificeren als materiële activa. Zoals de GGD terecht heeft aangevoerd gaat het bij materiële activa om tastbare en fysieke bezittingen van een organisatie die een economische waarde vertegenwoordigen. (Digitale) zorgdossiers kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.

[…]

5.16.       Jong JGZ heeft gesteld dat voor de uitvoering van de opdracht (zorg)dossiers en de daarin neergelegde knowhow van belang zijn. Het onderwerp van de onderneming vormt immers de jeugdgezondheidszorg, dat wil zeggen, de zorg voor zeer jonge kinderen. Die kinderen hebben ieder een eigen (zorg)dossier bij Jong JGZ gehad. Zonder deze dossiers en de daarin besloten knowhow van JGZ kan - zo stelt Jong JGZ - het jeugdgezondheidszorgnetwerk in feite niet worden verricht en had de GGD niet kunnen voldoen aan de eis van continuïteit in de dienstverlening. Voorts zijn de door of met Jong JGZ gemaakte afspraken met (ouders van) cliënten doorgezet naar de GGD, die de onderhavige zorgactiviteiten vervolgens naadloos heeft voortgezet, aldus Jong JGZ. De kantonrechter volgt Jong JGZ niet in haar standpunt.

5.17.       Jong JGZ heeft niet weersproken dat de GGD per 1 januari 2024 niet beschikte over de zorgdossiers van Jong JGZ, omdat Jong JGZ daaraan (lange tijd) niet heeft willen meewerken en dat de GGD na verkregen toestemming van de jeugdigen (respectievelijk hun ouders/wettelijk vertegenwoordigers) toegang heeft verkregen tot de fysieke dossiers. De GGD heeft in dit verband gesteld dat de hulpverlener eigenaar is van het fysieke medisch dossier, maar dat de inhoud van de zorgdossiers evenwel toe behoort aan de jeugdigen. Zij hebben de inhoudelijke beschikkingsmacht over de informatie uit het zorgdossiers en bepalen wie daarover mag beschikken en hebben ook toestemming moeten geven aan de GGD om beschikking te krijgen over de inhoud van de dossiers. Nu Jong JGZ niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken dat de door de GGD geschetste gang van zaken juist is, moet er van worden uitgegaan dat er geen sprake is geweest van overdracht van immateriële activa in de zin van zorgdossiers.

5.18.       Evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake geweest van overdracht door Jong JGZ van aanwezige knowhow in de digitale zorgdossiers aan de GGD. Daarbij volgt de kantonrechter de GGD in haar stelling dat de dossiers enkel medische informatie en gegevens bevatten waaronder consultverslagen, adviezen aan ouders, registratie van vaccinaties en dergelijke en dat de GGD ook zonder deze informatie de zorg kan verlenen, gelet op haar eigen knowhow binnen de jeugdgezondheidszorg.

[…]

5.22.       De kantonrechter komt, alle hiervoor besproken ‘Spijkerscriteria’ in onderlinge samenhang afwegend tot het oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Zoals hiervoor vastgesteld zijn geen materiële activa, danwel immateriële activa van waarde overgedragen. Evenmin is sprake van de situatie dat - qua aantallen en deskundigheid - een wezenlijk deel van de werknemers door de GGD zijn overgenomen. Weliswaar zijn de activiteiten door de GGD ononderbroken voortgezet en is het klantenbestand van Jong JGZ overgegaan naar de GGD, dat is echter onvoldoende om identiteitsbehoud van de onderneming te kunnen aannemen.

5.23.       Voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht dat het (doen) voortzetten van de jeugdgezondheidszorgactiviteiten van Jong JGZ in Breda en omstreken door de GGD heeft te gelden als een overgang van onderneming wordt afgewezen.

Ook bijvoorbeeld een ‘zittende’ installateur hoeft dan ook in beginsel niet te vrezen, dat na het niet winnen van een aanbestedingsprocedure, bij een ‘contractwissel’, zijn door hem vast bij de aanbestedende dienst ingezette (service-) monteurs, als gevolg van ‘overgang van onderneming’, worden overgenomen door de concurrent die de aanbestedingsprocedure heeft gewonnen.

Uit het vonnis blijkt verder ook, dat een ondernemer maar beter niet afhankelijk moet zijn van een (1) aanbestedende dienst (opdrachtgever).

‘Overgang van onderneming’ in de zin van Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek staat overigens in beginsel los van verplichtingen volgens een CAO en/of door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken vastgelegde overnameverplichtingen.

Bij laatstgenoemde verplichtingen moet de aanbestedende dienst zich realiseren, dat daarbij (de) rechten en wensen van werknemers relevant zijn. Daar gaat de aanbestedende dienst (dus) niet zelf (eenzijdig) over. 

Een fundamentele aantasting van het evenwicht van de raamovereenkomst

Het blijkt niet per se verboden om tijdens de uitvoering van een, eerder Europees openbaar aanbestede en op laagste prijs gegunde, raamovereenkomst over de overeengekomen onderliggende prijzen en/of de vergoedingsmethode te onderhandelen en deze te wijzigen.

Vermits, in ieder geval, de drempelwaarden genoemd in artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

Voorts, en zonder dat onderzocht moet worden of de in lid 4, onder a) tot en met d), genoemde voorwaarden vervuld zijn, kunnen opdrachten ook zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in overeenstemming met deze richtlijn worden gewijzigd indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van de volgende bedragen: 

i)             de in artikel 4 genoemde drempels, en

ii)            10 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en minder dan 15 % van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. 

De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

En daarmee ook artikel 2.163b lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien:

a.             het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan:

1°.           het toepasselijke bedrag, bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.6a, en

2°.           10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en

b.            de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.

Maar niet worden overschreden.

Zo volgt uit het arrest HvJEU 16 oktober 2025 in zaak C-282/24 (Polismyndigheten):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=305207&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=556145

43           Wat meer in het bijzonder de wijziging van de in een raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode betreft, moet worden benadrukt dat artikel 72, lid 1, onder a) en c), van richtlijn 2014/24 uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorziet om de prijs van een opdracht of raamovereenkomst te wijzigen, mits deze wijziging geen verandering brengt in de algemene aard van de betrokken opdracht of raamovereenkomst.

44           Aangezien deze bepalingen uitdrukkelijk prijswijzigingen uitsluiten die leiden tot een verandering van de algemene aard van de betrokken opdracht of raamovereenkomst, zou de opvatting dat een beperkte wijziging van de prijs van een opdracht of raamovereenkomst in alle omstandigheden een dergelijke wijziging vormt, derhalve elk effect aan de door de Uniewetgever uitdrukkelijk in die bepalingen neergelegde mechanismen voor de aanpassing van die prijs ontnemen.

45           Bovendien verwijst artikel 72, lid 2, van richtlijn 2014/24 weliswaar niet uitdrukkelijk naar de mogelijkheid om de prijs van een opdracht of raamovereenkomst te wijzigen, maar staat deze bepaling alleen wijzigingen van een beperkte waarde toe, waardoor de gevolgen van de prijswijziging voor het evenwicht van de betrokken raamovereenkomst kunnen worden beperkt.

46           Een wijziging van de in een raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode die de totale waarde van deze raamovereenkomst marginaal verandert, kan hoe dan ook geen fundamentele wijziging van het voorwerp van die raamovereenkomst of, in beginsel, van het betrokken type raamovereenkomst tot gevolg hebben.

Voor wat betreft de andere, in artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU genoemde voorwaarde ‘De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen.’ oordeelt het Hof:

47           Daarentegen kan niet volledig worden uitgesloten dat een wijziging van de vergoedingsmethode die de totale waarde van deze raamovereenkomst marginaal verandert, zoals een drastische wijziging van het evenwicht tussen de vaste en de variabele prijzen, in uitzonderlijke omstandigheden kan leiden tot een fundamentele aantasting van het evenwicht van die raamovereenkomst en dus tot een verandering van de algemene aard van die raamovereenkomst.

48           Dit zal het geval zijn wanneer de herziening van de in de betrokken raamovereenkomst vastgestelde vergoedingsmethode tot een volledige wijziging van de structuur van de raamovereenkomst leidt, waardoor de inschrijver of inschrijvers van die raamovereenkomst in een situatie komen te verkeren die duidelijk gunstiger is dan die welke zou zijn voortgevloeid uit de toepassing van de oorspronkelijk overeengekomen vergoedingsmethode, wat de verwijzende rechter in het hoofdgeding zal moeten nagaan, rekening houdend met alle relevante omstandigheden.

49           Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 72, lid 2, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de wijziging van de vergoedingsmethode die is opgenomen in een op basis van het criterium van de laagste prijs gegunde raamovereenkomst, die het relatieve gewicht tussen de vaste en de variabele prijzen verandert en tegelijkertijd het prijsniveau zodanig aanpast dat de totale waarde van deze raamovereenkomst niet meer dan marginaal wordt gewijzigd, niet als verandering in de algemene aard van die raamovereenkomst in de zin van die bepaling moet worden beschouwd, tenzij de wijziging van de vergoedingsmethode van die raamovereenkomst tot een fundamentele aantasting van dat evenwicht leidt.

De algemene aard van een raamovereenkomst wijzigt aldus (ook) in geval sprake is van ‘een fundamentele aantasting van het evenwicht van die raamovereenkomst’.

Van dat laatste is sprake in het geval van een volledige wijziging van de structuur van de raamovereenkomst, waardoor de inschrijver of inschrijvers van die raamovereenkomst in een situatie komen te verkeren die duidelijk gunstiger is dan die welke zou zijn voortgevloeid uit de toepassing van de oorspronkelijk overeengekomen vergoedingsmethode.

Hetgeen in de praktijk niet ondenkbaar is. 

Wijziging Aanbestedingswet 2012

De Aanbestedingswet 2012 is per 1 september 2025 gewijzigd.

Artikel 4.10 lid 1 sub c en lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde voor 1 september 2025 als volgt:

1.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden. 

2.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.

Thans geldt, volgens artikel I van de Wet van 11 juni 2025 tot wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies in verband met actualisering van enkele bepalingen ten behoeve van een betere aansluiting op de gewenste en gangbare praktijk, alsook enkele wijzigingen van ondergeschikte aard en herstel van wetstechnische gebreken in andere wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025), Staatsblad 2025, 200 en Staatsblad 2025, 208 (Besluit van 15 augustus 2025 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025):

“In artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, vervalt de zinsnede «waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar,».”

En dus:

1.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden. 

2.            Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in artikel 4.8 bedoelde termijn:

[…]

c.             een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.

Volgens pagina 8 en 9 van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2023-2024, 36 588, nr. 3, is de reden van de wetswijziging:

“Met artikel I wordt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 aangepast, zodat een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), overeenkomstig de gangbare praktijk en het doel van de wet. wordt geweigerd in het geval een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding (in plaats van voor een overtreding die kwalificeert als «zwaar» of «zeer zwaar») op grond van bepaalde artikelen van de Mededingingswet. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een (onterechte) GVA zouden kunnen meedingen in aanbestedingstrajecten, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden (waarbij in de praktijk het onderscheid niet van belang is tussen overtredingen die kwalificeren als «zwaar» of «zeer zwaar»).

 

Het doel van artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 is om te voorkomen dat ondernemers meedingen in een aanbesteding in het geval dat die ondernemer in de afgelopen drie jaren onherroepelijk veroordeeld is voor overtredingen van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Daarom bepaalt artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 onder meer dat de Minister van Justitie en Veiligheid een GVA weigert, indien er sprake is van een onherroepelijke beschikking van de ACM als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, waarin de overtreding wordt aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Het gaat over onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet, waarbij door de ACM geen boetevermindering op grond van clementie is verleend (zie artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet2012).

 

De kwalificatie «zwaar», «zeer zwaar» en «ernstig» wordt door de ACM sinds 2014 (in lijn met de Boetebeleidsregel ACM 2014) echter niet meer gehanteerd bij het bepalen van de boete voor nieuwe zaken, omdat het in essentie een kunstmatig, theoretisch onderscheid tussen «zwaarte» en «ernst» betrof. Dit beleid van de ACM is in lijn met het doel van artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012, namelijk dat een GVA wordt geweigerd, indien een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Bij veroordeling voor een dergelijke overtreding is de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» niet van belang, want in de praktijk is doorgaans sprake van zware overtredingen als de ACM boetes of een last oplegt voor overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de Mededingingswet.

 

Met het gebruik van de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wijkt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 dan ook af van wat er beoogd werd te regelen met dit artikel. Deze afwijking heeft de onwenselijke situatie als gevolg dat ondernemers met een GVA mee kunnen dingen in aanbestedingen, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden. In de rechtspraak is dit bevestigd6. De rechter stelt dat beschikkingen van de ACM, waarin niet de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» wordt gebruikt, niet als weigeringsgrond voor de afgifte van de GVA kunnen worden gebruikt. Om aan deze onwenselijke situatie een einde te maken, vervalt in artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, dat voor weigering van een GVA de overtreding moet worden aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Met deze wijziging wordt aangesloten bij het huidige beleid van de ACM bij het opleggen van beschikkingen in nieuwe zaken, zodat alle onherroepelijke beschikkingen van de ACM die voldoen aan artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, grond zijn om de GVA te weigeren op grond van artikel 4.10,eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, onderdeel c. Met deze wijziging wordt tevens aangesloten bij de beschikkingen, bedoeld in artikel 4.7,eerste lid, onderdeel d, waar onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie inzake soortgelijke overtredingen ook geen dergelijk zwaarte-criterium kennen.”

Voetnoot 6 voornoemd: “Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8064.”

Lees over de (afgifte van een) GVA ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/de-beoordeling-van-de-aanvraag-van-een.html