Een vertrouwensrelatie

Artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

Zie daartoe ook artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

De ter zake relevante jurisprudentie betreft het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat):

36           Daarenboven zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn.

HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras):

115         In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En HvJEU 17 november 2022 in zaak C-54/21 (Antea Polska e.a.):

49           In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de Unierechtelijke aanbestedingsregels hoofdzakelijk tot doel hebben om een onvervalste mededinging te waarborgen en dat het, om dat doel te bereiken, belangrijk is dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende aanbestedingsprocedure dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Aanbestedingsprocedures berusten op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, wat betekent dat deze ondernemers de aanbestedende diensten in het kader van een dergelijke procedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat deze diensten aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 115).

Een relevante vraag in deze tijd is dan ook:

Hoe borgt de aanbestedende dienst vorengenoemde vertrouwensrelatie, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Het lijkt me (al) een hele uitdaging, om inschrijvers niet te laten (hoeven te) ‘vrezen’, wanneer de vertrouwensrelatie praktisch en feitelijk (mede) gestalte krijgt en in stand wordt gehouden door een machine.

Maar de betreffende borging zal, denk ik, plaats (moeten) vinden door het inhoudelijk tegenlezen, en zo nodig aanpassen, van het beoordelingsresultaat van AI door (tenminste) een (1) medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst voordat een en ander wordt overgenomen in de gunningsbeslissing. En dat vergt dus (toch) ook een inhoudelijke beoordeling van de betreffende inschrijvingen (offertes) door de betreffende medewerker (s).

Een andere relevante vraag op dit moment is:

Hoe borgt de aanbestedende dienst, dat de informatie verkregen uit de aanbestedingsprocedure beperkt blijft tot de aanbestedingsprocedure en de (latere) mededinging niet wordt vervalst, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Denk daartoe bijvoorbeeld aan navolgend aanbod van een inschrijver in een (eerdere) aanbestedingsprocedure:

“In tegenstelling tot onze concurrenten en wat tot dusverre te doen gebruikelijk is in de markt, zijn wij in staat om binnen vijf (5) werkdagen te leveren, aangezien wij ons productieproces op de navolgende (revolutionaire) wijze hebben aangepast en verbeterd: […]”

In relatie tot een later, voor een andere (latere) aanbestedingsprocedure, door AI te maken bestek of PvE waar een levering binnen vijf (5) werkdagen voordelig is, maar waarbij alsdan de mededinging wordt vervalst doordat slechts één (1) ondernemer aan de betreffende uitvoeringsvoorwaarde kan voldoen.

De vereiste borging zal ook dan moeten plaats vinden door een inhoudelijke beoordeling van het door AI vervaardigde bestek of PvE door een medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst die een goed geheugen heeft.

De aanbestedende dienst doet er verder ook goed aan, om exact te weten, waar de in het kader van de beoordeling door AI verkregen informatie (precies) blijft (opgeslagen wordt), zodat hij inschrijvers kan verzekeren, dat geen voor een inschrijver nadelige mededeling van gegevens aan derden zal (kunnen) plaats vinden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/iemand-die-ai-aanzet-en-ondersteunt.html

De beoordeling van de aanvraag van een GVA

Artikel 4.7 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onze Minister van Veiligheid en Justitie betrekt in zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden uitsluitend de gegevens met betrekking tot:

a.             onherroepelijke veroordelingen als bedoeld in artikel 2.86, zesde lid,

b.            onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht voor zover aangewezen bij algemene maatregel van bestuur, onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in de Wet op de economische delicten en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere misdrijven;

c.             onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet waarbij door de Autoriteit Consument en Markt geen boetevermindering op grond van clementie is verleend;

d.            onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie wegens overtreding van artikel 101 of artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waarbij door de Europese Commissie geen boete-immuniteit of boetevermindering op grond van clementie is verleend.

In artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

Veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel 4,7 eerste lid, onderdelen b, c en d, worden in de beoordeling betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.

En volgens artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.

Uit de (bestuursrechtelijke) uitspraak van (de voorzieningenrechter van) Rechtbank Gelderland 2 september 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:7461 volgt, dat artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012, voor wat betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, strijdig is met het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU, en dus onverbindend (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:7461

7.1.         Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege de onherroepelijke veroordeling van verzoekster. Op 30 juli 2024 is in hoger beroep aan verzoekster een boete opgelegd van € 45.000,- vanwege overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet op 19 maart 2019 is gepleegd. Uit het bepaalde in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aw volgt dat dit leidt tot weigering van de GVA. Van strijd met het Unierecht is volgens verweerder geen sprake.

7.2.         Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024). Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn […] wordt beoogd. Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.

[…]

9.            De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen, zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.

10.          Dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn is gericht tot de aanbestedende diensten, terwijl artikel 4.8, tweede lid van de Aw gaat over de beoordeling door de minister, doet daar niet aan af. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat de GVA wordt gebruikt door aanbestedende diensten om aan (onder meer) artikel 2.87 van de Aw te kunnen toetsen. Dat is de bepaling waarin de wetgever artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn heeft geïmplementeerd. Indien de GVA wordt overgelegd wordt ervan uitgegaan dat aan de in artikel 2.87 e.v. van de Aw opgenomen voorwaarden wordt voldaan.

11.          Nu de GVA dient als bewijs dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn voor de inschrijver van een aanbesteding, ligt het niet voor de hand dat verweerder voor de GVA een andere terugkijktermijn hanteert dan de aanbestedende dienst bij de toets op grond van artikel 2.87 van de Aw. Dat zou ook het nut van de GVA zinledig maken. Verzoekster heeft in dat licht terecht gewezen op de Memorie van Toelichting, waarin de minister dit ook heeft verklaard: “Vanzelfsprekend dient de terugkijktermijn voor de gedragsverklaring aanbesteden overeen te stemmen met hetgeen in de artikelen 2.86 en 2.87 wordt bepaald. Daarom wordt vijf jaar onderscheidenlijk drie jaar teruggekeken”[…].

12.          De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke uitleg is immers contra legem en daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.

13.          Nu er blijkens het besluit geen andere weigeringsgronden zijn, zal de voorzieningenrechter verweerder gelasten om aan verzoekster alsnog een GVA te verlenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit een verstrekkende voorziening is, maar is desalniettemin van oordeel dat deze voorziening getroffen moet worden gelet op het grote belang dat verzoekster heeft bij een spoedige verstrekking van een GVA. Daarbij is natuurlijk wel van belang dat het gaat om een tijdelijke voorziening, die geldt tijdens de behandeling van het bezwaar. Verweerder kan er daarom bijvoorbeeld voor kiezen een GVA te verlenen die in geldigheid beperkt is, of de GVA alsnog intrekken als de beslissing op bezwaar daartoe aanleiding geeft.

Lineair programmeren

Artikel 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

En in lid 3 van dat artikel is bepaald:

Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a.             het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b.            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

 

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Zie in dezelfde zin artikel 67 leden 2 en 3 Richtlijn 2014/24/EU.

Bij een aanbestedingsprocedure waar gegund wordt op de (sub-) gunningscriteria ‘Aanpak dienstverlening’, ‘Samenwerking en Communicatie’, ‘Personeel’, ‘Maatschappelijk verantwoord ondernemen’ en ‘Prijs’ is er in vorenbedoeld verband niet direct reden om daar iets ‘gebrekkigs’ in te zien.

Dat is echter wat anders, als in de aanbestedingsstukken ook staat vermeld:

“Vervolgens wordt op basis van lineair programmeren bepaald welke Inschrijvers voor Gunning van de Opdracht in aanmerking komen.”

En:

“De Percelen worden gegund op basis van lineair programmeren, waarbij uitgegaan wordt van het beste scenario (de beste totaaloplossing) voor de Politie.”

En:

“Lineair programmeren is een wiskundige methode om te bepalen wat het meest optimale scenario voor de Politie is.”

Een MKB-ondernemer die, omwille van capaciteits- en/of logistieke redenen, slechts kan inschrijven op één (1) van de tien (10) percelen in de aanbestedingsprocedure, is op die manier voor de gunning van zijn inschrijving (mede) afhankelijk van de inschrijvingen op de andere negen (9) percelen.

Het ‘lineair programmeren’ houdt zodoende geen verband met het voorwerp van de overheidsopdracht als bedoeld in artikel 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012 voornoemd, aangezien het niet betrekking heeft ‘op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten’.

Het is immers evident, dat in geval een ‘overheidsopdracht’ in percelen is verdeeld, artikel 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012 als volgt moet worden gelezen:

‘Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van het (betreffende) perceel te verrichten werken, leveringen of diensten […]’

Bij een overheidsopdracht die in percelen is verdeeld, vindt de, in het kader van de gunningscriteria door de aanbestedende dienst te beoordelen, inschrijving namelijk plaats per perceel.

Zie bijvoorbeeld ook artikel 2.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of inschrijvingen kunnen worden ingediend voor een of meer percelen.

En anders zou ook geen invulling kunnen worden gegeven aan het bepaalde in artikel 2.113a lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Gunningscriteria waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen.

Zie eveneens artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, waarin ook is bepaald:

Gunningscriteria mogen er niet toe leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft.

Het ‘lineair programmeren’ heeft geen betrekking op de in het perceel, waarop voornoemde MKB-ondernemer inschrijft, te verrichten werken, leveringen of diensten. En is dus geen ‘nader criterium’ als bedoeld in artikel 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

Ook is het ‘lineair programmeren’ (aldus) in strijd met het bepaalde in artikel 2.26 sub e en artikel 2.27 sub g Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de niet-openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

g.             beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115

‘Lineair programmeren’ lijkt mij dus ‘fundamenteel gebrekkig’.

Rechtbank Den Haag 20 juni 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:14558 denkt daar echter anders over:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:14558

 

5.4.         Vaststaat dat CSU in de eerste vragenronde geen vragen heeft gesteld over de methodiek van lineair programmeren zoals beschreven in de aanbestedingsstukken. Ook in de tweede ronde heeft zij geen vragen gesteld over de wijze waarop de Politie het lineair programmeren beoogde toe te passen, terwijl zij op dat moment aan de hand van de door de Politie verstrekte Bijlage M had kunnen zien tot welke resultaten die toepassing zou kunnen leiden. Aan CSU kan worden toegegeven dat de resultaten in Bijlage M verschillen van de resultaten die op basis van de daadwerkelijke inschrijvingen zijn verkregen, in die zin dat in werkelijkheid de opdracht bij zeven van de tien percelen niet is gegund aan de inschrijver met de hoogste score in plaats van bij drie van de tien in Bijlage M. Dit laat echter onverlet dat uit Bijlage M (nogmaals) blijkt dat niet de beste prijs-kwaliteitverhouding per perceel maar de beste totaaloplossing (de per saldo hoogste totaalscore op alle tien percelen) leidend is bij de gunning. Bovendien had op basis van Bijlage M aan CSU duidelijk moeten zijn dat er op bepaalde percelen mogelijk maar weinig inschrijvingen zouden zijn en dat dit, gelet op de voorwaarde dat een inschrijver maar maximaal twee percelen gegund kan krijgen, tot gevolg zou kunnen hebben dat een inschrijver met de hoogste score op zo’n perceel een grote kans zou hebben om de opdracht voor (in ieder geval) dat perceel gegund te krijgen. Het lag op de weg van CSU om naar aanleiding hiervan nadere informatie te vragen en/of haar bedenkingen bij (de rechtmatigheid van) de toe te passen methodiek aan de Politie kenbaar te maken. CSU heeft verklaard dat zij het niet zinvol achtte om nadere vragen te stellen, omdat het gelet op de al door de Politie gegeven antwoorden overduidelijk was dat er niet meer informatie verstrekt zou worden. Zelfs als dit juist is, rechtvaardigt dit niet dat CSU tot na de bekendmaking van de gunningsbeslissing heeft gewacht met klagen. Daarmee wordt immers niet verklaard waarom zij niet al voor de indiening van de inschrijving een kort geding aanhangig heeft gemaakt, zoals omschreven in paragraaf 5.2. van de Inschrijvingsleidraad. Voor zover CSU stelt dat zij pas na de gunningsbeslissing bekend is geworden met de bezwaren die volgens haar aan de gebruikte gunningsmethode kleven, heeft zij die stelling in het licht van het voorgaande onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bij deze stand van zaken moet dan ook worden geoordeeld dat CSU onvoldoende proactief heeft gehandeld. Door zonder gebleken objectieve reden zolang te wachten met het kenbaar maken van haar bezwaren, heeft CSU de aanbestedingsprocedure nodeloos vertraagd en heeft zij de Politie de mogelijkheid ontnomen om de door haar gestelde gebreken - voor zover al juist - (eenvoudig) te herstellen. Haar recht om te klagen heeft zij daarmee verwerkt.

5.5.         Dat sprake is van een fundamenteel gebrek in die zin dat de Politie zich in dit geval niet kan beroepen op rechtsverwerking door CSU, volgt de voorzieningenrechter niet. Dit oordeel volgt al uit hetgeen hiervoor is overwogen in 5.4. De gunningssystematiek heeft de Politie in de aanbestedingsdocumentatie, met inbegrip van Bijlage M, voldoende inzichtelijk gemaakt en heeft de Politie consequent toegepast. De enkele omstandigheid dat de uitkomst bij toepassing van deze systematiek een ander beeld te zien geeft dan de uitkomst in Bijlage M, rechtvaardigt niet de conclusie dat er sprake is van een gebrek.

  

Vanwege haar contractuele positie

Een recht op betaling (dat voortvloeit) uit een overheidsopdracht, een privaatrechtelijke overeenkomst, is nooit een ‘schaars (publiek) recht’.

Er zijn namelijk niet ‘meer (potentiële) gegadigden voor deze’ betaling dan de betreffende opdrachtnemer met wie de overeenkomst is aangegaan en uitgevoerd, en op grond waarvan de opdrachtnemer (als enige) recht heeft op betaling door de opdrachtgever.

Het recht op betaling volgt immers (pas), ontstaat, uit het uitvoeren van de overeenkomst, en in dat ‘stadium’ zijn er niet ‘meer (potentiële) gegadigden’ dan degene die de overeenkomst heeft uitgevoerd.

De betreffende opdrachtnemer is verder ook de enige serieuze gegadigde, die voor betaling in aanmerking komt, vanwege haar contractuele positie.

Zo volgt, naar analogie, uit het vonnis Rechtbank Amsterdam 18 juni 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:5753:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2025:5753

6.8.         Nu het primaire verweer slaagt hoeft niet ingegaan te worden op het subsidiaire beroep op de uniciteit. Ten overvloede wordt echter overwogen dat ook een beroep op de uniciteitsexceptie zou slagen, nu voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat het aanwijsrecht een objectief, redelijk en toetsbaar criterium vormt, waarbij voldaan is aan de eisen van transparantie en dat Marktkwartier de enige serieuze gegadigde is die op dit moment voor de uitgifte in erfpacht in aanmerking komt vanwege haar contractuele positie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/07/meer-potentiele-gegadigden.html

  

«JAAN» 2025/99

Altijd leuk om een noot te schrijven!

Dit keer bij Rechtbank Overijssel 8 april 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:2152.

«JAAN» 2025/99 (Sdu)

Maar ‘advocaat bij KW Legal’ ben ik niet. 😊

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/04/toepassing-van-een-proportionaliteitsto.html 

Het verbod van rechtsmisbruik

De wederpartij van een aanbestedende dienst moet niet alleen op haar hoede zijn voor haar concurrenten, maar ook voor de aanbestedende dienst, wanneer met haar in strijd met de EU-aanbestedingsregels een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) is aangegaan.

Zie daartoe het arrest HvJEU 1 augustus 2025 in de gevoegde zaken C-422/23, C-455/23, C-459/23, C-486/23, C-493/23 (Daka):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=302999&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7343170

151         Met zijn zevende vraag in zaak C‑459/23 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft gesloten op grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de werkelijke reden voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst minder rendabel is geworden.

152         Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen justitiabelen zich in geval van bedrog of misbruik niet beroepen op het Unierecht, daar het beginsel dat fraude en misbruik van recht verboden zijn een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat justitiabelen dienen na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (arresten van 6 februari 2018, Altun e.a., C‑359/16, EU:C:2018:63, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2018, Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

153         De vaststelling dat sprake is van misbruik vereist zowel een objectief als een subjectief element (arresten van 13 maart 2014, SICES e.a., C‑155/13, EU:C:2014:145, punt 31, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 38).

154         Wat ten eerste het objectieve element betreft, moet voor deze vaststelling uit een geheel van objectieve omstandigheden blijken dat het door deze regeling beoogde doel in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden niet is bereikt (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 52, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 39).

155         Ten tweede vereist een dergelijke vaststelling ook een subjectief element, in die zin dat uit een geheel van objectieve factoren moet blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken handelingen erin bestaat een ongerechtvaardigd voordeel te verkrijgen. Het verbod van misbruik geldt namelijk niet wanneer er voor de betrokken handelingen een andere verklaring kan bestaan dan de loutere verkrijging van een voordeel (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 53, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 40).

156         Het staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale recht en voor zover de doeltreffendheid van het Unierecht niet wordt aangetast, na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 42).

157         Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, moet niettemin worden gepreciseerd dat het objectieve element ontbreekt ingeval een opdracht in strijd met de voorschriften van richtlijn 2004/17 zonder voorafgaande oproep tot mededinging wordt geplaatst. In een dergelijk geval kan namelijk niet worden geoordeeld dat de in de Unieregeling gestelde voorwaarden formeel zijn nageleefd.

158         Aangezien de voorwaarden inzake het bestaan van een objectief en een subjectief element cumulatief zijn, kan misbruik dus niet worden vastgesteld in het in punt 151 van het onderhavige arrest bedoelde geval waarop de zevende vraag in zaak C‑459/23 betrekking heeft.

159         Gelet op een en ander moet op de zevende vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een aanbestedende dienst nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft gesloten op grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de werkelijke reden voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst minder rendabel is geworden.

Interessant is, dat de ‘vernietigbaarheid’ volgens Afdeling 4.3.1. van de Aanbestedingswet 2012 uitgaat van (slechts) een ondernemer die de vernietiging inroept, en niet van een aanbestedende dienst die de vernietiging inroept.

Zodoende gelden de termijnen genoemd in artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 niet voor de aanbestedende dienst:

De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

a.             voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop

-              de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of

-              de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing;

b.            in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

In vorenbedoeld verband is in het arrest ook overwogen:

143         Artikel 2 quinquies, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt dat indien niet vooraf een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt, zonder dat dit op grond van richtlijn 2004/17 is toegestaan, de betrokken overeenkomst onverbindend wordt.

144         Artikel 2 quinquies is bij richtlijn 2007/66 in de oorspronkelijke versie van richtlijn 92/13 ingevoegd. De Uniewetgever heeft de aangebrachte wijzigingen verduidelijkt door in overweging 13 van richtlijn 2007/66 te verklaren dat er, ter bestrijding van de onrechtmatige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof in zijn arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punten 36 en 37), als een zeer ernstige schending van het Unieaanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft aangemerkt, diende te worden voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties, en dat via onrechtmatige onderhandse gunningen tot stand gekomen overeenkomsten daarom in beginsel als onverbindend dienden te worden beschouwd. In overweging 14 van richtlijn 2007/66 heeft de Uniewetgever erop gewezen dat onverbindendheid de doeltreffendste manier is om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onrechtmatige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen, en dat onderhandse gunning in de zin van richtlijn 2007/66 alle gunningen dient te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, wat overeenkomt met een procedure zonder oproep tot mededinging in de zin van richtlijn 2004/17 (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 85).

145         Uit artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13, gelezen in het licht van de overwegingen 13 en 14 van richtlijn 2007/66, volgt dus dat de Uniewetgever, door richtlijn 2007/66 vast te stellen, een strenge sanctie in het toepasselijke recht heeft willen opnemen, waarvan de toepassing evenwel moest worden beperkt tot de ernstigste gevallen van schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, namelijk die waarin een opdracht onderhands wordt geplaatst zonder dat vooraf een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 86).

146         Hieruit volgt dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 van toepassing is op elke situatie waarin de aanbestedende dienst ten onrechte een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie.

147         Het is juist dat overeenkomstig artikel 2 quinquies, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 92/13 de gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst door het nationale recht worden bepaald. Dat neemt niet weg dat deze bepaling geenszins ziet op de handhaving of de continuïteit van een opdracht die zonder passende voorafgaande bekendmaking is geplaatst.

148         Gelet op een en ander moet op de zesde vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 aldus moet worden uitgelegd dat het sluiten van een overeenkomst zonder de voorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, binnen de werkingssfeer van deze sanctiebepaling valt.

De Aanbestedingswet 2012 lijkt (aldus) geen rekening te houden met het bepaalde in artikel 2 quinquies lid 1 sub a van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):

De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: 

a)            indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG / 2004/17/EG is toegestaan;

Die Rechtsbeschermingsrichtlijnen noemen de (beroeps-) termijnen van ‘30 kalenderdagen’ en ‘zes maanden’ namelijk wel.

Lees over een omissie in de Aanbestedingswet 2012 ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/toch-is-het-gebruikelijk.html

Naar behoren zijn uitgevoerd

Artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a.             door middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat

En gaat dus over ‘werken’. En niet over ‘leveringen’ en/of ‘diensten’.

Dat men vanwege de ‘voorgeschiedenis’ van dat artikel bij ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ denkt aan het subjectieve ‘naar tevredenheid zijn uitgevoerd’ is niet ondenkbaar.

Zie voor die ‘voorgeschiedenis’ namelijk artikel 27 lid 1 sub b van Richtlijn Werken 93/37/EEG (oud-oud):

De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:

[…];

b)            door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden

De daarin genoemde ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’ en ‘tot een goed einde zijn gebracht’, die overigens ook al bekend waren uit artikel 26 sub b Richtlijn 71/305/EEG, duiden immers wellicht op (enige mate van) ‘subjectiviteit’. Wat is (immers) ‘goed(e)’?

En in die tijd werkte men ook met ‘tevredenheidsverklaringen’.

Artikel 48 lid 2 sub a onder i Richtlijn 2004/18/EG bracht een verandering:

De technische bekwaamheid van de ondernemer kan op een of meer van de volgende manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a)            i) aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. In deze certificaten wordt het bedrag van de werken vermeld, alsmede de plaats en het tijdstip waarop ze werden uitgevoerd; voorts wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht; in voorkomend geval worden de certificaten door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toegezonden

In combinatie met ‘certificaten die bewijzen’ is, ten koste van ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’, het begrip ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ toegevoegd. Maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ bleef gehandhaafd.

Artikel 49 lid 2 BAO en artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (oud) deden praktisch hetzelfde.

Uit het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, dat de implementatie is van artikel 58 lid 4 juncto Deel 2 sub a) onder i) van Bijlage XII van Richtlijn 2014/24/EU, volgt, dat ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ nog steeds geldt, maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ is komen te vervallen.

Heb je echter te maken met een dienst, dan geldt het bepaalde in het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 en zijn ‘voorgeschiedenis’ niet, en ben je aangewezen op (slechts) de (inhoud van de) aanbestedingsstukken.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Gelderland 7 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:5427:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:5427

4.3.         WSRL voert verweer. WSRL betoogt dat Growepa niet vanwege de toepassing van een uitsluitingsgrond, maar vanwege het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis op goede gronden is uitgesloten. Volgens WSRL is een kwalitatieve toets ingebakken in de woorden ‘naar behoren’, op basis waarvan aan haar ter beoordeling voorlag of de wijze van uitvoering van de referentieopdracht goed was, of zoals mocht worden verwacht. WSRL betoogt dat het haar in dat verband was toegestaan om naar de tevredenheid van de referent te vragen. Nu namens WSRL als referent is verklaard dat zij niet tevreden was over de uitvoering van het referentiewerk, heeft Growepa volgens WSRL in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst niet voldaan aan de geldende minimumeis voor technische en beroepsbekwaamheid. Als gevolg daarvan is Growepa volgens WSRL terecht uitgesloten, zodat geen grond bestaat voor aantasting van de voorlopige gunningsbeslissing en de daartoe strekkende vorderingen dienen te worden afgewezen.

[…]

4.8.         Door in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis. Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met 3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.

4.9.         Bij deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven. Voor toewijzing van de primaire vordering strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en veroordeling van WSRL om het werk aan Growepa te gunnen, is dan ook geen ruimte. Op basis van al het vorenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het werk - voor zover WSRL dat nog wenst te gunnen - moet worden heraanbesteed. De subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden toegewezen.

Een terecht vonnis.

Maar het is natuurlijk in de praktijk ook niet makkelijk, wanneer men, ook bij een dienst, en gelijk ook in het vonnis, gewoon blijft (te) spreken over ‘werk’, ‘referentiewerk’ en dergelijke.

Ongeldig

Artikel 2.32.1 ARW 2016 luidt als volgt:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Zo’n bepaling is eigenlijk (figuurlijk) een ‘open deur’.

Een juridische definitie van ‘ongeldig’ is immers volgens juridischwoordenboek.nl:

“Niet in overeenstemming met daartoe gestelde regels.”

En in een aanbestedingsprocedure gelden (spel-) regels waar alle betrokken partijen, aanbestedende dienst en ondernemers, zich aan moeten houden.

Een inschrijving die niet in overeenstemming is met de in de aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels, is dus een inschrijving die ‘ongeldig’ is.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Limburg 29 juni 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5189:

4.7.         Omdat niet besteksconform is ingeschreven moet de inschrijving […] ongeldig verklaard worden, ook indien geen sprake is van een knock-out eis […].

Het aanbestedingsrecht kent verder een ‘beginsel van gelijke behandeling’. Zie daartoe bijvoorbeeld het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Als gevolg van het ‘beginsel van gelijke behandeling’ kan een inschrijving die in strijd is met een transparante (spel-) regel in de aanbestedingsprocedure niet tot gunning leiden.

Een gunning zou immers alsdan in strijd zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen en belangen van de andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Overijssel 7 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1708:

3.12.       […] Andere inschrijvers, die van de inhoud van de inschrijving van CWD niet op de hoogte zijn, mogen er immers op vertrouwen dat een aanbestedende dienst niet zal gunnen aan een partij die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Vandaar het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU voor bovendrempelige overheidsopdrachten:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45; […]

En artikel 2.26 sub d en e Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115

Hetgeen praktisch en feitelijk, vanwege het ‘beginsel van gelijke behandeling’ zoals vastgelegd in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, ook onder de Europese drempel bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures geldt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/de-ongeldigheid-van-de-inschrijving.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Een rectificatie van de aankondiging

Artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a.             de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken

Zo’n ‘wezenlijke wijziging’ vereist dan ook een ‘rectificatie’. Zie daartoe artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging bekendmaken.

2.            De bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

3.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

En artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012:

Onze Minister stelt door middel van het elektronische systeem van aanbesteden de door de Europese Commissie met inachtneming van artikel 33, eerste lid, van richtlijn 2014/23/EU, de artikelen 51, eerste lid, 75, derde lid, en 79, derde lid, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 71, eerste lid, van richtlijn 2014/25/EU vastgestelde formulieren beschikbaar voor:

[…]

h.            rectificatie van een aankondiging;

[…]

Zo wordt de ‘gehele markt’ dan (dus) op de hoogte gebracht van de betreffende wezenlijke wijziging van de (eerder aangekondigde) opdracht, en kan men (opnieuw) besluiten, om wel of niet in te schrijven.

Het niet rectificeren van een wezenlijke wijziging betekent een risico voor de aanbestedingsprocedure, zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 16 juli 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:8940:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:8940

3.7.         In het Programma van Eisen van de Opdracht staat onder meer dat de maximale beschikbare breedte vijftien meter bedraagt (gemeten vanaf de kade). River Roots c.s. heeft onweersproken gesteld dat deze eis - op zichzelf en in combinatie met de overige eisen - een beperkende factor is, in die zin dat maar weinig schepen voldoen aan de combinatie van eisen. Dit brengt mee dat een verruiming van de breedte-eis wezenlijk is, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid 3 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Aannemelijk is dat meer marktpartijen aan de combinatie van eisen kunnen voldoen, en om die reden in de Opdracht geïnteresseerd zouden zijn geweest, als van meet af aan een ruimere breedte-eis was gehanteerd. Het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging volgt de voorzieningenrechter dus niet.

3.8.         De Gemeente erkent in de conclusie van antwoord (randnummer 31) dat de breedte-eis in de loop van de aanbestedingsprocedure is verruimd. Rijkswaterstaat had de Gemeente laten weten dat de breedte-eis tot dertig meter kan worden verruimd. De Gemeente heeft daarover via TenderNed een bericht gestuurd dat alleen de partijen heeft bereikt die de Opdracht door middel van een button op TenderNed hadden toegevoegd aan “Mijn Aanbestedingen” en/of door middel van een button op TenderNed hadden aangegeven op de hoogte te willen worden gehouden over de Opdracht. Hiervoor is al overwogen, dat de Gemeente hiermee de voorwaarden van de Opdracht wezenlijk heeft gewijzigd.

3.9.         De wijziging van de breedte-eis is niet gecommuniceerd aan alle potentiële geïnteresseerden in de Opdracht. Partijen die niet (één van) de in 3.8. bedoelde buttons hadden aangeklikt, hebben het bericht niet ontvangen. Dat geldt ook voor partijen die wél de aanbestedingsstukken hebben gedownload, en aanvankelijk (mogelijk) geïnteresseerd waren in de Opdracht. Vast staat dat dit downloaden mogelijk is zonder te hoeven inloggen op TenderNed en zonder enige andere handeling te hoeven verrichten.

3.10.       Le Formidable heeft onweersproken gesteld dat zij de aanbestedingsdocumenten heeft gedownload. Daarmee kwalificeert zij als een potentiële geïnteresseerde, zoals ook de Gemeente en Slaapschepen erkennen. Als zodanig had zij op de hoogte moeten worden gesteld van een wezenlijke wijziging in de voorwaarden van de Opdracht en dat is niet gebeurd. Daarom is sprake van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de wijziging van de breedte-eis moeten communiceren via bijvoorbeeld een rectificatie of het antwoord op vraag 26 van de tweede Nota van Inlichtingen, zodat de wijziging voor alle potentiële betrokkenen kenbaar was geweest.

3.11.       Aan het voorgaande doet niet af dat dat uiteindelijk Rijkswaterstaat beslist over de maximale breedte van de opvanglocatie. Relevant en voor alle potentiële geïnteresseerden van wezenlijk belang was dat Rijkswaterstaat de Gemeente had bericht dat de breedte-eis tot dertig meter kon worden verruimd. Het standpunt van Slaapschepen dat het in deze sector gemeengoed is dat de afmetingen kunnen wijzigen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als in aanbestedingen op deze markt steevast vragen worden gesteld over de afmetingen, rust op de aanbestedende dienst (in dit geval: de Gemeente) de verplichting om in haar antwoorden op die vragen alle informatie te verstrekken die van wezenlijk belang is voor potentiële geïnteresseerden. Le Formidable kon in dit geval uit de antwoorden van de Gemeente op de eerste en tweede Nota van Inlichtingen - welke antwoorden neerkomen op een uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek om (in het Programma van Eisen) de breedte-eis te heroverwegen of verruimen - niet afleiden dat de breedte-eis was verruimd en om die reden is het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden. In deze situatie kan het in het midden blijven of het bericht van de Gemeente op TenderNed over de verruiming van de breedte-eis voldoende duidelijk en ondubbelzinnig was, zoals de Gemeente en Slaapschepen stellen en River Roots c.s. bestrijden.

3.12.       Omdat sprake is van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, bevat de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek. Dat gebrek kan alleen worden hersteld door de Gemeente te verplichten om tot heraanbesteding over te gaan, als zij de Opdracht alsnog wil gunnen. Dat de Gemeente daardoor mogelijk onrechtmatig moet handelen door een overbruggingsovereenkomst te sluiten met de huidige en dat potentiële geïnteresseerden in de Opdracht in het geval van een heraanbesteding de prijs van de inschrijving van Slaapschepen kunnen uitrekenen (wat River Roots c.s. overigens betwisten), kan er niet toe leiden dat de vorderingen van River Roots c.s. worden afgewezen. Een belangenafweging is bij een fundamenteel gebrek namelijk alleen in uitzonderlijke situaties aan de orde, maar daarvan is hier geen sprake.

Of zo’n wezenlijke wijziging (slechts) middels de nota van inlichtingen kan plaats vinden, zoals de voorzieningenrechter in r.o. 3.10 van het vonnis noemt, zal afhangen van een interpretatie van het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-298/15 (Borta):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=189626&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=693647

73           Het moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.

74           Dit vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de aanvankelijk omschreven opdracht.

75           Ten tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

76           Ten derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen.

Ik denk (toch), zie r.o. 74 van Borta voornoemd, dat in dit geval, bij een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012, een rectificatie van de aankondiging (eerder) aangewezen is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/04/wijzigingen-van-het-bestek-borta.html