Een zelfstandige aanbestedingsprocedure

Rechtbank Rotterdam 10 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7643:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:7643

4.9.         In de gegeven feiten en omstandigheden ligt het evenwel voor de hand dat de gemeente de mededingingsprocedure met onderhandeling en daarmee de totale aanbesteding zal intrekken (de mededingingsprocedure met onderhandeling maakt onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, reden waarom de gemeente op juiste gronden alleen de gunningsbeslissing en niet de aanbestedingsprocedure als geheel heeft ingetrokken). […]

Is niet in algemene zin juist.

De mededingingsprocedure met onderhandeling is immers in beginsel een zelfstandige aanbestedingsprocedure.

Zie namelijk artikel 2.30 jo. artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012:

In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

[…]

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

Het gaat om: “gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure”.

Zie ook artikel 5.4.2 sub b ARW 2016: “gedurende de voorafgaande procedure”.

En artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten in de volgende gevallen gebruik kunnen maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog:

[…]

b)            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die gedurende de voorafgaande openbare of niet- openbare procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden. […]

Een zelfstandige aanbestedingsprocedure volgt trouwens ook uit de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina 44:

Het eerste gedeelte van de mededingingsprocedure met onderhandeling (stappen a tot en met e) is gelijk aan dat van de niet-openbare procedure.

[…]

Een ander verschil is dat als gunningscriterium bij de mededingingsprocedure met onderhandeling uitsluitend de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast, terwijl bij de niet-openbare procedure alle criteria van artikel 2.114 mogen worden toegepast.

In het voorkomend geval ‘stapt’ men dus ‘over’ van de betreffende ‘voorafgaande procedure’, bijvoorbeeld een Europese openbare aanbestedingsprocedure, naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Daar hoort, in verband met de ‘voorafgaande procedure’, een gunningsbeslissing in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bij:

gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten

Los van de noodzakelijke rechtsbescherming komt er immers geen overeenkomst tot stand in de ‘voorafgaande procedure’.

Of een ‘standstill-termijn’ in de zin van onder meer artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

Zodoende verplicht is, staat (dus) niet vast.

Praktisch is het echter wel handig om de handen vrij te hebben in de mededingingsprocedure met onderhandeling. En niet later, bij de gunningsbeslissing in de mededingingsprocedure met onderhandeling, (alsnog) geconfronteerd te worden met gedoe vanwege de ‘overstap’ naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Een ‘standstill-termijn’ is in dat verband dan ook aangewezen.

Hoe dan ook.

Deze handelwijze (zie het vonnis):

2.11.       Op vrijdagmiddag 11 april 2025 heeft de gemeente via TenderNed aan de inschrijvers, waaronder Megron, kenbaar gemaakt dat op beide percelen uitsluitend onregelmatige c.q. onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Zij heeft Megron, en afzonderlijk ook PekFlex en Verheij, daarom op grond van de artikelen 2.30 en 2.28 lid 1 sub Aw uitgenodigd voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. De gemeente heeft die dag in TenderNed de aanbesteding als mislukt gekwalificeerd via het daartoe geëigende formulier (zie 2.13 hieronder).

Is in ieder geval niet transparant, en biedt onvoldoende rechtsbescherming, gelet op een (eerdere) gunningsbeslissing van 26 maart 2025:

4.7.         […] In deze zaak is de gunningsbeslissing op 26 maart 2025 bekend gemaakt. Diezelfde dag nog heeft Megron bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om een nadere motivering. Vervolgens reageert de gemeente pas op 4 april 2025 inhoudelijk op het bezwaar, derhalve na verloop van acht dagen, en wijst zij Megron pas op 14 april 2025 op de Alcatel termijn die op 26 maart 2025 is gaan lopen. […]

Wat voor formulier TenderNed dan blijkbaar ook gebruikt.

Lees over de mededingingsprocedure met onderhandeling ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/de-formele-eisen.html