Een vertrouwensrelatie

Artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

Zie daartoe ook artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

De ter zake relevante jurisprudentie betreft het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat):

36           Daarenboven zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn.

HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras):

115         In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En HvJEU 17 november 2022 in zaak C-54/21 (Antea Polska e.a.):

49           In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de Unierechtelijke aanbestedingsregels hoofdzakelijk tot doel hebben om een onvervalste mededinging te waarborgen en dat het, om dat doel te bereiken, belangrijk is dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende aanbestedingsprocedure dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Aanbestedingsprocedures berusten op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, wat betekent dat deze ondernemers de aanbestedende diensten in het kader van een dergelijke procedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat deze diensten aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 115).

Een relevante vraag in deze tijd is dan ook:

Hoe borgt de aanbestedende dienst vorengenoemde vertrouwensrelatie, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Het lijkt me (al) een hele uitdaging, om inschrijvers niet te laten (hoeven te) ‘vrezen’, wanneer de vertrouwensrelatie praktisch en feitelijk (mede) gestalte krijgt en in stand wordt gehouden door een machine.

Maar de betreffende borging zal, denk ik, plaats (moeten) vinden door het inhoudelijk tegenlezen, en zo nodig aanpassen, van het beoordelingsresultaat van AI door (tenminste) een (1) medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst voordat een en ander wordt overgenomen in de gunningsbeslissing. En dat vergt dus (toch) ook een inhoudelijke beoordeling van de betreffende inschrijvingen (offertes) door de betreffende medewerker (s).

Een andere relevante vraag op dit moment is:

Hoe borgt de aanbestedende dienst, dat de informatie verkregen uit de aanbestedingsprocedure beperkt blijft tot de aanbestedingsprocedure en de (latere) mededinging niet wordt vervalst, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Denk daartoe bijvoorbeeld aan navolgend aanbod van een inschrijver in een (eerdere) aanbestedingsprocedure:

“In tegenstelling tot onze concurrenten en wat tot dusverre te doen gebruikelijk is in de markt, zijn wij in staat om binnen vijf (5) werkdagen te leveren, aangezien wij ons productieproces op de navolgende (revolutionaire) wijze hebben aangepast en verbeterd: […]”

In relatie tot een later, voor een andere (latere) aanbestedingsprocedure, door AI te maken bestek of PvE waar een levering binnen vijf (5) werkdagen voordelig is, maar waarbij alsdan de mededinging wordt vervalst doordat slechts één (1) ondernemer aan de betreffende uitvoeringsvoorwaarde kan voldoen.

De vereiste borging zal ook dan moeten plaats vinden door een inhoudelijke beoordeling van het door AI vervaardigde bestek of PvE door een medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst die een goed geheugen heeft.

De aanbestedende dienst doet er verder ook goed aan, om exact te weten, waar de in het kader van de beoordeling door AI verkregen informatie (precies) blijft (opgeslagen wordt), zodat hij inschrijvers kan verzekeren, dat geen voor een inschrijver nadelige mededeling van gegevens aan derden zal (kunnen) plaats vinden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/iemand-die-ai-aanzet-en-ondersteunt.html

De beoordeling van de aanvraag van een GVA

Artikel 4.7 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Onze Minister van Veiligheid en Justitie betrekt in zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden uitsluitend de gegevens met betrekking tot:

a.             onherroepelijke veroordelingen als bedoeld in artikel 2.86, zesde lid,

b.            onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht voor zover aangewezen bij algemene maatregel van bestuur, onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in de Wet op de economische delicten en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere misdrijven;

c.             onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet waarbij door de Autoriteit Consument en Markt geen boetevermindering op grond van clementie is verleend;

d.            onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie wegens overtreding van artikel 101 of artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waarbij door de Europese Commissie geen boete-immuniteit of boetevermindering op grond van clementie is verleend.

In artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

Veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel 4,7 eerste lid, onderdelen b, c en d, worden in de beoordeling betrokken voor zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden.

En volgens artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.

Uit de (bestuursrechtelijke) uitspraak van (de voorzieningenrechter van) Rechtbank Gelderland 2 september 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:7461 volgt, dat artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012, voor wat betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, strijdig is met het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU, en dus onverbindend (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:7461

7.1.         Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege de onherroepelijke veroordeling van verzoekster. Op 30 juli 2024 is in hoger beroep aan verzoekster een boete opgelegd van € 45.000,- vanwege overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet op 19 maart 2019 is gepleegd. Uit het bepaalde in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aw volgt dat dit leidt tot weigering van de GVA. Van strijd met het Unierecht is volgens verweerder geen sprake.

7.2.         Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024). Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn […] wordt beoogd. Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.

[…]

9.            De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen, zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.

10.          Dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn is gericht tot de aanbestedende diensten, terwijl artikel 4.8, tweede lid van de Aw gaat over de beoordeling door de minister, doet daar niet aan af. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat de GVA wordt gebruikt door aanbestedende diensten om aan (onder meer) artikel 2.87 van de Aw te kunnen toetsen. Dat is de bepaling waarin de wetgever artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn heeft geïmplementeerd. Indien de GVA wordt overgelegd wordt ervan uitgegaan dat aan de in artikel 2.87 e.v. van de Aw opgenomen voorwaarden wordt voldaan.

11.          Nu de GVA dient als bewijs dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn voor de inschrijver van een aanbesteding, ligt het niet voor de hand dat verweerder voor de GVA een andere terugkijktermijn hanteert dan de aanbestedende dienst bij de toets op grond van artikel 2.87 van de Aw. Dat zou ook het nut van de GVA zinledig maken. Verzoekster heeft in dat licht terecht gewezen op de Memorie van Toelichting, waarin de minister dit ook heeft verklaard: “Vanzelfsprekend dient de terugkijktermijn voor de gedragsverklaring aanbesteden overeen te stemmen met hetgeen in de artikelen 2.86 en 2.87 wordt bepaald. Daarom wordt vijf jaar onderscheidenlijk drie jaar teruggekeken”[…].

12.          De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke uitleg is immers contra legem en daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.

13.          Nu er blijkens het besluit geen andere weigeringsgronden zijn, zal de voorzieningenrechter verweerder gelasten om aan verzoekster alsnog een GVA te verlenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit een verstrekkende voorziening is, maar is desalniettemin van oordeel dat deze voorziening getroffen moet worden gelet op het grote belang dat verzoekster heeft bij een spoedige verstrekking van een GVA. Daarbij is natuurlijk wel van belang dat het gaat om een tijdelijke voorziening, die geldt tijdens de behandeling van het bezwaar. Verweerder kan er daarom bijvoorbeeld voor kiezen een GVA te verlenen die in geldigheid beperkt is, of de GVA alsnog intrekken als de beslissing op bezwaar daartoe aanleiding geeft.