Artikel 4.7 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Onze Minister van Veiligheid en Justitie betrekt in
zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden
uitsluitend de gegevens met betrekking tot:
a. onherroepelijke
veroordelingen als bedoeld in artikel 2.86, zesde lid,
b. onherroepelijke
veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in het Wetboek van
Strafrecht voor zover aangewezen bij algemene maatregel van bestuur,
onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijven die zijn opgenomen in de Wet
op de economische delicten en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
andere misdrijven;
c. onherroepelijke
beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet waarbij door de
Autoriteit Consument en Markt geen boetevermindering op grond van clementie is
verleend;
d. onherroepelijke
beschikkingen van de Europese Commissie wegens overtreding van artikel 101 of
artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waarbij
door de Europese Commissie geen boete-immuniteit of boetevermindering op grond
van clementie is verleend.
In artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:
Veroordelingen en beschikkingen als bedoeld in artikel
4,7 eerste lid, onderdelen b, c en d, worden in de beoordeling betrokken voor
zover zij in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn
geworden.
En volgens artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU geldt:
De lidstaten bepalen bij wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden
voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de
uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft
getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de
uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer
zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis
in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken
gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.
Uit de (bestuursrechtelijke) uitspraak van (de voorzieningenrechter van) Rechtbank Gelderland 2 september 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:7461 volgt, dat artikel 4.8 lid 2 Aanbestedingswet 2012, voor wat betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, strijdig is met het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU, en dus onverbindend (hieronder zonder voetnoten):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:7461
7.1. Verweerder
stelt zich op het standpunt dat de aangevraagde GVA moet worden geweigerd vanwege
de onherroepelijke veroordeling van verzoekster. Op 30 juli 2024 is in hoger
beroep aan verzoekster een boete opgelegd van € 45.000,- vanwege overtreding
van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet op 19 maart 2019 is gepleegd.
Uit het bepaalde in de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10 van de Aw volgt dat dit leidt
tot weigering van de GVA. Van strijd met het Unierecht is volgens verweerder
geen sprake.
7.2. Verzoekster
betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie
jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024).
Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn
gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden
gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst
verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin
is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het
strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op
de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is
geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen
met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn […] wordt beoogd.
Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht
en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.
[…]
9. De
voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is
geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57,
zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn
van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen,
zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang
dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt
tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken
gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat
om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter
geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum
van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.
10. Dat
artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn is gericht tot de
aanbestedende diensten, terwijl artikel 4.8, tweede lid van de Aw gaat over de
beoordeling door de minister, doet daar niet aan af. Partijen hebben ter
zitting toegelicht dat de GVA wordt gebruikt door aanbestedende diensten om aan
(onder meer) artikel 2.87 van de Aw te kunnen toetsen. Dat is de bepaling
waarin de wetgever artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn heeft
geïmplementeerd. Indien de GVA wordt overgelegd wordt ervan uitgegaan dat aan
de in artikel 2.87 e.v. van de Aw opgenomen voorwaarden wordt voldaan.
11. Nu
de GVA dient als bewijs dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn
voor de inschrijver van een aanbesteding, ligt het niet voor de hand dat
verweerder voor de GVA een andere terugkijktermijn hanteert dan de aanbestedende
dienst bij de toets op grond van artikel 2.87 van de Aw. Dat zou ook het nut
van de GVA zinledig maken. Verzoekster heeft in dat licht terecht gewezen op de
Memorie van Toelichting, waarin de minister dit ook heeft verklaard:
“Vanzelfsprekend dient de terugkijktermijn voor de gedragsverklaring
aanbesteden overeen te stemmen met hetgeen in de artikelen 2.86 en 2.87 wordt
bepaald. Daarom wordt vijf jaar onderscheidenlijk drie jaar teruggekeken”[…].
12. De
voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn
van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid
van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn.
De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan
een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de
bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg
van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing
laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de
vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het
licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou
betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken
gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke
uitleg is immers contra legem en
daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van
de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van
oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de
Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van
verzoekster.
13. Nu
er blijkens het besluit geen andere weigeringsgronden zijn, zal de
voorzieningenrechter verweerder gelasten om aan verzoekster alsnog een GVA te
verlenen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit een verstrekkende
voorziening is, maar is desalniettemin van oordeel dat deze voorziening getroffen
moet worden gelet op het grote belang dat verzoekster heeft bij een spoedige
verstrekking van een GVA. Daarbij is natuurlijk wel van belang dat het gaat om
een tijdelijke voorziening, die geldt tijdens de behandeling van het bezwaar.
Verweerder kan er daarom bijvoorbeeld voor kiezen een GVA te verlenen die in
geldigheid beperkt is, of de GVA alsnog intrekken als de beslissing op bezwaar
daartoe aanleiding geeft.
