Ik noemde het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia)
ooit eerder ‘een misslag van het Hof’ en schreef daartoe op LinkedIn:
“Een gunning die niet gebaseerd is op de oorspronkelijke inschrijving van een inschrijver.
Een gunningscriterium dat geen verband houdt met de opdracht.
En een inherent disproportionele gunningssystematiek die ook uitlokt tot onverantwoord uitvoeringsgedrag.
Je maakt het, niet gesanctioneerd door het Hof, allemaal mee in het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia)!”
Ik ben niet van mening veranderd door het arrest HvJEU 5 februari 2026 in zaak C-810/24 (Urban Vision), dat ik (echter) in beginsel, dus los van de bevestiging van BibMedia, wel kan waarderen:
40 In
dit verband volgt uit punt 38 van het onderhavige arrest dat het voorrangsrecht
er in het kader van een procedure voor projectfinanciering toe leidt dat de
rangschikking die de aanbestedende dienst aan het einde van de
aanbestedingsprocedure heeft gemaakt, ter discussie wordt gesteld, en dat zij
de initiatiefnemer een reëel voordeel verschaft. Door de initiatiefnemer in
staat te stellen zich aan te passen aan de voorwaarden van de inschrijver aan
wie de overeenkomst aanvankelijk was gegund, geeft het voorrangsrecht dat hij
de facto geniet, hem immers het recht om de prijs die hij in zijn inschrijving
had opgegeven, te wijzigen.
42 Aangezien
de prijs in de regel het doorslaggevende gunningscriterium is bij een
aanbesteding, bevoordeelt het feit dat een aanbestedende dienst rekening houdt
met een wijziging van de in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele
inschrijver voorgestelde prijs, deze inschrijver tegenover zijn concurrenten,
hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers
(arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, EU:C:1996:161, punten 54
en 56), zoals gewaarborgd door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, en een
verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie vormt (zie naar analogie
arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685,
punt 40).
43 In
casu heeft het voorrangsrecht van de initiatiefnemer tot gevolg dat de
rangschikking van de inschrijvers niet rechtstreeks en definitief wordt bepaald
door de vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes
voorgestelde prijzen. Door de initiatiefnemer toe te staan zich aan te passen
aan de voorwaarden van de oorspronkelijk gekozen inschrijver, die de laagste
inschrijver is gebleken, stelt het voorrangsrecht de initiatiefnemer in strijd
met het beginsel van gelijke behandeling in staat zijn inschrijving te
optimaliseren teneinde beter te kunnen reageren op de inschrijvingen van zijn
concurrenten in de concessieprocedure in kwestie. Hieruit volgt dat de
indiening van de economisch voordeligste inschrijving geen garantie biedt dat
de opdracht aan de betrokkene wordt gegund.
44 Het is
juist dat het Hof in het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22,
EU:C:2024:495, punt 33), heeft geoordeeld dat een clausule van een
aanbestedingsdocument - op basis waarvan, teneinde de mededinging in de betrokken
economische sector te handhaven, het grootste perceel werd gegund aan de
inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend en het
perceel met een lagere waarde bij voorkeur werd gegund aan de inschrijver die
de op een na economisch voordeligste inschrijving had ingediend, op voorwaarde
dat deze laatste ermee instemde dit perceel uit te voeren tegen de prijs van de
inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend - geen
enkel element van onderhandeling bevatte. Indien de als tweede gerangschikte
inschrijver weigert zich aan deze prijs aan te passen, wordt hetzelfde voorstel
gedaan aan de als derde gerangschikte inschrijver, en zo verder ingeval hij dit
voorstel afwijst.
45 De
conclusie dat een dergelijk beding geen enkel door het beginsel van gelijke
behandeling verboden element van onderhandeling bevatte, hield evenwel nauw
verband met de verdeling van de opdracht in kwestie in percelen en voorts met
de doelstelling ervan om de mededinging in de betrokken economische sector te
handhaven.
46 Los
van de vraag of het voorrangsrecht in casu onderhandelingen tussen de
initiatiefnemer en de aanbestedende dienst impliceert, staat dit recht die
initiatiefnemer evenwel onmiskenbaar toe om zijn inschrijving na de indiening ervan
te wijzigen, hetgeen door het beginsel van gelijke behandeling wordt verboden.
Dit geldt temeer daar het voorrangsrecht, anders dan de clausule die centraal
stond in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22,
EU:C:2024:495), geen mededingingsbevorderende gevolgen kan hebben, maar juist
mededingingsverstorend kan werken.
Het Italiaanse voorrangsrecht geeft, door private initiatieven te belonen, uitvoering aan het in artikel 118 van de Italiaanse grondwet neergelegde beginsel van horizontale subsidiariteit, en is een samenwerkingsvorm waarmee publieke doelstellingen doeltreffender kunnen worden verwezenlijkt in termen van tijd en middelen. Het voorrangsrecht bevordert aldus bestuurlijke vernieuwing via de verwerving van nieuwe kennis die eigen is aan de private sector, en kan ondernemerschap stimuleren.
Het kan het Hof echter, in verband met de aanbesteding van een concessieopdracht voor werken, niet bekoren:
59 Gelet
op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 3,
lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met
de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn, aldus moet worden
uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van
een procedure voor projectfinanciering een voorrangsrecht toekent op grond
waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund,
zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de
overeenkomst aanvankelijk wel was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst
hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de
oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn
inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5% van de
geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden
verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten
grondslag ligt.
Het Italiaanse voorrangsrecht heeft wel wat weg van het in de Nederlandse praktijk bekende ‘matchingsrecht’.
Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 zag het dus (al) lang geleden goed:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:2954
4.34. Vervolgens
is aan de orde de beantwoording van de vraag of het matchingsrecht - zoals
Clear Channel aanvoert en de gemeente en Exterion Media betwisten - in strijd
is met het volgens de wet geldende uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk
moeten worden behandeld.
4.35. Daarbij
wordt vooropgesteld dat dit uitgangspunt in ieder geval gedurende de gehele
aanbestedingsprocedure in acht moet worden genomen, dus vanaf de uitnodiging
tot en met definitieve gunning. De (sub)gunningscriteria zijn in deze
aanbestedingsprocedure voor iedere uitgenodigde inschrijver gelijk. Er wordt
aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld of een inschrijver de economisch
meeste voordelige inschrijving heeft gedaan. Het toepassen van het
matchingsrecht leidt er echter toe dat aan één van de inschrijvers, namelijk de
zittende exploitant, Exterion Media, wordt bevoorrecht. Alleen aan Exterion
Media wordt immers de kans geboden om, voor het geval dat zij niet het winnende
bod heeft gedaan, het aanbod van “de winnende” inschrijver te evenaren. Zij
krijgt dus als enige inschrijver de kans om haar bod ná inschrijving nog aan te
passen en wel zodanig dat de concessie niet zoals gebruikelijk aan de winnende
inschrijver, maar aan haar wordt gegund. Zij mag immers gelet op haar
matchingsrecht een bod doen dat overeenkomt met het bod van de winnende
inschrijver. Daarbij geldt dat aan haar ook kenbaar wordt gemaakt wat zij moet
doen om het bod van de winnende inschrijver te evenaren. Exterion Media heeft
doordat zij als enige een matchingsrecht heeft in feite dus een tweede kans om
de concessie te verkrijgen, dit terwijl de andere inschrijvers maar één kans
hebben.
4.36. Het
voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in
strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden
behandeld.
Lees over BibMedia:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/06/een-misslag.html
