Wezenlijke wijziging (vóór gunning)

Gerechtshof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:3028

Interessante overwegingen ten overvloede (in een overigens ‘private aanbesteding’):

“9.          Het hof voegt daaraan ten overvloede het volgende toe, waarbij er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Uit het tot die beginselen behorende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot een zodanig wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht dat de gegunde opdracht op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Het Raamwerk heeft er terecht op gewezen dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging van oorsprong slechts betrekking heeft op gevallen waarin de reeds gegunde opdracht later, dus pas tijdens de looptijd ervan, werd gewijzigd, maar dat brengt niet mee dat het een opdrachtgever die een aanbestedingsprocedure organiseert zonder uitsluiting van het gelijkheidsbeginsel, vrij zou staan om de opdracht ten gunste van één inschrijver binnen het kader van een aanbestedingsprocedure vóór de gunning op zodanige manier te wijzigen dat de gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Om te bepalen of sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over dit onderwerp. Het feit dat Het Raamwerk geen overheidsopdrachtgever is, is daarbij niet van belang wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn.

10.         Uit het arrest Succhi di Frutta (zaak C-496/99, arrest van 29 april 2004) is af te leiden dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door (nadien) eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die, indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen. Van een wezenlijke wijziging van een nog lopende (aanbestedingsplichtige) overeenkomst inzake een overheidsopdracht is blijkens het latere Pressetext-arrest (zaak C-454/06, arrest van 19 juni 2008) onder meer sprake wanneer die wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen, en ook wanneer zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Naar het oordeel van het hof kan uitsluitend die laatste situatie zich hier voordoen. Dat sprake zou kunnen zijn van toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten heeft [geïntimeerde] niet gesteld, zomin als zij heeft gesteld dat Het Raamwerk tot de keuze voor een andere offerte zou zijn gekomen. Voor zover haar stelling dat zij, zou zij de 70%-voorverkoop voorwaarde hebben gekend, een ander bod zou hebben uitgebracht, aldus moet worden begrepen dat Het Raamwerk haar bod zou hebben gekozen, geldt dat deze stelling niet van enige onderbouwing is voorzien, terwijl vast staat dat de 70%-voorverkoopvoorwaarde is overeengekomen met betrekking tot kavel 6, en [geïntimeerde] uitsluitend een bod heeft uitgebracht op kavel 7.

11.         In het biedboek is sprake van een onvoorwaardelijke verplichting tot afname van de grond en bouw van de woontorens binnen een bepaalde termijn, terwijl die verplichting voor [V] slechts bestaat wanneer aan de 70%-voorverkoop voorwaarde is voldaan. Daarmee is het risico van het onverkocht blijven van de appartementen tot op zekere hoogte bij Het Raamwerk blijven rusten op een wijze die niet in het biedboek is voorzien. Uit het feit dat [V] in die “optimalisatie” van het project aanleiding heeft gezien haar bieding te verhogen van € 10.215.333,- naar € 14.130.000,- is bovendien af te leiden dat de “optimalisatie” een belangrijke economische waarde had die in een hogere prijs tot uitdrukking is gebracht. Het hof is van oordeel dat reeds op deze grond niet kan worden aangenomen dat het economisch evenwicht in het voordeel van [V] is gewijzigd. Voor zover er sprake is van gunstiger voorwaarden, staat daar immers een aanzienlijk hogere prijs tegenover. [geïntimeerde], op wie de stelplicht rust, heeft niet gemotiveerd gesteld dat het economisch evenwicht van de overeenkomst wel is gewijzigd door het opnemen van de 70%-voorverkoop voorwaarde en zij is ook niet gemotiveerd ingegaan op de betwisting daarvan door Het Raamwerk, die daarbij heeft gewezen op het verhoogde bod van [V]. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat sprake is van een wezenlijke wijziging in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Aan de voorwaarden genoemd in het Pressetext-arrest is immers niet voldaan. Een bewijsaanbod op dit punt van [geïntimeerde] ontbreekt, zodat ook daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen.”

De rechtsoverwegingen uit ‘Succhi di Frutta’ waaraan het Hof (klaarblijkelijk) refereert betreffen:

“115      In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

116        Ofschoon derhalve een offerte die niet in overeenstemming is met de gestelde voorwaarden vanzelfsprekend dient te worden uitgesloten, is het de aanbestedende dienst evenmin toegestaan om de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling welke - indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan - de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen.

117        Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst in een situatie als de onderhavige, na de toewijzing van de opdracht en bovendien bij wege van een beschikking waarvan de inhoud afweek van de bepalingen van de eerder vastgestelde verordeningen, niet een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, mocht wijzigen.

118        Ingeval de aanbestedende dienst immers om welbepaalde redenen, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dan dient hij deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, dat hijzelf heeft opgesteld en het kader aangeeft waarbinnen de procedure moet verlopen, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte.

119        Indien niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid is voorzien en de aanbestedende dienst niettemin in de fase na de toewijzing van de opdracht van één van de vastgestelde wezenlijke voorwaarden wil afwijken, kan hij de procedure onmogelijk geldig voortzetten door andere dan de aanvankelijk bepaalde voorwaarden toe te passen.

120        Als de aanbestedende dienst immers naar eigen goeddunken in de fase van de uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild.

121        Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd.”

In het voorkomend geval wel opletten in verband met het bepaalde in artikel 2.23.1 ARW 2012:

“Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving en van de eisen van de aanbesteder, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, zijn niet toegestaan.”

Waardoor Hof’s overwegingen in het voorkomend geval wellicht (enigszins) genuanceerd moeten worden.

Anderszins gaat het in kwestie (wel) om de ‘omgekeerde situatie’. De aanbestedende dienst krijgt geld (verkoop) in plaats dat hij geld moet betalen (inkoop). En de doorgaans minder bekende rechtsoverwegingen uit ‘Pressetext’ betreffen (daarnaast) ook:

“85     Bovendien wordt enerzijds door de verhoging van de korting, die tot gevolg heeft dat de door de opdrachtnemer ontvangen vergoeding wordt verlaagd ten opzichte van die welke oorspronkelijk was vastgesteld, het economisch evenwicht van de overeenkomst niet in het voordeel van de opdrachtnemer gewijzigd.

86       Anderzijds kan het enkele feit dat de aanbestedende dienst een hogere korting ontvangt op een deel van de diensten die het voorwerp van een opdracht vormen, niet leiden tot concurrentievervalsing in het nadeel van potentiële inschrijvers.”

Tenslotte, en overigens deels terzijde, het is mijn ervaring, dat het (laten) ‘afprijzen’ van gronden niet zelden aanleiding geeft tot (minst genomen) ‘gedoe’. Niet ‘handig’. Niet doen (dus). Zie bijvoorbeeld (H 4 van):

http://www.kwlegal.nl/download/Aanbestedingsrecht%20en%20staatssteun%20bij%20gebiedsontwikkeling%20(DEF%2018%20juni%202013).pdf

Waarin ook aandacht wordt besteed (H 5) aan een ‘flexibele’ wijzigingsbepaling.

Sociale voorwaarden

Niet zelden wordt gepropageerd, dat overheidsopdrachten een middel zijn om sociale wantoestanden aan te pakken. Of dat met aanbestedingsprocedures ‘maatschappelijke waarde’ kan worden gecreëerd. Bijvoorbeeld door toepassing van ‘sociale voorwaarden’ in de zin van artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012.

In dat verband vermeldt de MvT bij de Aanbestedingswet 2012 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) op pag. 76 onder meer:

“In het arrest Rüffert (HvJEG van 3 april 2008, Rüffert, zaak C-346/06, Jur. 2007, blz. I-01989) heeft het HvJEG bepaald dat een CAO alleen als criterium mag worden gesteld wanneer deze algemeen verbindend is verklaard. Als dat niet het geval is hoeven buitenlandse ondernemers zich er niet aan te houden.”

Dit behoeft echter enige nuancering. HvJEG 3 april 2008 in zaak C-346/06 (Rüffert) ziet immers feitelijk (slechts) op ‘transnationale dienstverrichtingen’. Zie bijvoorbeeld r.o. 21 en 31 van het arrest:

“21         Krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, van richtlijn 96/71 moeten bij transnationale dienstverrichtingen in de bouwsector de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor de ter beschikking gestelde werknemers worden gegarandeerd wat de sub a tot en met g van deze bepaling genoemde aangelegenheden betreft, waaronder sub c de minimumlonen. Deze arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn vastgelegd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechtelijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Volgens lid 8, eerste alinea, van dit artikel worden onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van deze bepaling verstaan die welke moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

31          Een dergelijk loonpeil kan dus niet worden beschouwd als een minimumloon in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van deze richtlijn, dat de lidstaten krachtens de richtlijn aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen kunnen opleggen bij een transnationale dienstverrichting (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri, C‑341/05, Jurispr. blz. I‑0000, punten 70 en 71).”

Als een CAO algemeen verbindend is verklaard, wil dat - andersom - (dus) nog niet per se zeggen, dat buitenlandse ondernemers zich er (dan) aan moeten houden. In ieder geval wel bij ‘transnationale dienstverrichtingen’. En mogelijk ook, omdat in het voorkomend geval (ook) sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond ter zake artikel 56 VWEU (zie arrest Rüffert r.o. 38-40).

Maar daar is in verband met sociale voorwaarden nog niet alles mee gezegd. Een en ander kan immers nog genuanceerder liggen. Zie namelijk HvJEU 18 september 2014 in zaak C-549/13 (Bundesdruckerei GmbH):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157851&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=201480

R.o. 8-10:

“8           In mei 2013 heeft de Stadt Dortmund op het niveau van de Europese Unie een openbare aanbesteding uitgeschreven met het oog op de digitalisering van documenten en de conversie van gegevens voor de stedenbouwkundige dienst van deze stad. Met deze opdracht ging een bedrag van ongeveer 300 000 EUR gemoeid.

9             Punt 2 van de bijzondere voorwaarden van de aanbesteding, dat betrekking had op de inachtneming van de bepalingen van het TVgG – NRW, bevatte een modelformulier dat door de inschrijver diende te worden ondertekend en waarin deze diende te verklaren dat hij zich ertoe verbond, zijn werknemers een minimumuurloon van 8,62 EUR te betalen en van zijn onderaannemers te eisen dat zij zich eveneens ertoe verbonden dit minimumloon in acht te nemen.

10          Bij brief van 24 juni 2013 heeft Bundesdruckerei de Stadt Dortmund meegedeeld dat, indien de opdracht aan haar zou worden gegund, de betrokken prestaties uitsluitend in een andere lidstaat, namelijk in Polen, zouden worden uitgevoerd door een onderaannemer die daar was gevestigd. Voorts gaf zij in deze brief te kennen dat deze onderaannemer zich er niet toe zou kunnen verbinden het door het TVgG – NRW voorgeschreven minimumloon in acht te nemen, aangezien dat minimumloon niet was vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten of wetgeving van die lidstaat en de betaling van een dergelijk minimumloon ook niet gebruikelijk was, gelet op het levenspeil in die staat.”

Ten gronde, anders dan het arrest Rüffert:

“24            Wat de draagwijdte van de prejudiciële vraag betreft, moet worden vastgesteld dat richtlijn 96/71 - anders dan in de gevallen die aan de orde waren in andere zaken, zoals die welke heeft geleid tot het arrest Rüffert (EU:C:2008:189) - niet van toepassing is op het hoofdgeding.

25             Het staat immers vast dat de inschrijver die in het hoofdgeding het beroep heeft ingesteld, niet de intentie heeft om de overheidsopdracht uit te voeren door werknemers van zijn onderaannemer, een in Polen gevestigde 100%-dochteronderneming, op Duits grondgebied ter beschikking te stellen.

26             Integendeel, de prejudiciële vraag heeft volgens de bewoordingen ervan betrekking op een situatie waarin „de onderaannemer in een andere lidstaat van de [...] Unie [dan Duitsland] is gevestigd en de werknemers van de onderaannemer ter uitvoering van de in de opdracht bedoelde prestaties uitsluitend in diens thuisland worden ingezet”.

27             Een dergelijke situatie valt niet onder een van de drie in artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71 bedoelde transnationale maatregelen, zodat deze richtlijn niet van toepassing is op het hoofdgeding.”

Ten gronde, arrest Rüffert bevestigd:

“28            Ook al lijkt de overheidsopdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, zoals de Europese Commissie stelt, gelet op het voorwerp ervan en het bedrag dat ermee gemoeid is, te vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18, en ook al zouden de minimale loonvereisten van § 4, lid 3, TVgG – NRW kunnen worden aangemerkt als „bijzondere voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, met name als „sociale overwegingen” die „in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn, dit neemt niet weg dat dergelijke vereisten volgens deze laatste bepaling slechts kunnen worden opgelegd mits zij „verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht”.

30             Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een minimumloon dat op grond van een nationale wettelijke regeling wordt opgelegd aan de onderaannemers van een inschrijver die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst zijn gevestigd, waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last vormt die de levering van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan verhinderen, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een beperking vormen in de zin van artikel 56 VWEU (zie in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punt 37).

31             Een dergelijke nationale maatregel kan in beginsel gerechtvaardigd zijn door het doel de werknemers te beschermen, waarnaar de wetgever van het Land Nordrhein-Westfalen uitdrukkelijk heeft verwezen in het wetsontwerp dat aan de oorsprong ligt van het TVgG – NRW, namelijk het doel te verzekeren dat de werknemers een passend loon ontvangen, om „sociale dumping” te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen, zouden worden afgestraft.

32             Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat een dergelijke nationale maatregel, voor zover zij enkel geldt voor overheidsopdrachten, niet geschikt is om dat doel te bereiken indien er geen aanwijzingen zijn dat werknemers op de particuliere markt geen nood hebben aan dezelfde loonbescherming als werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren (zie in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punten 38-40).

33             Voor zover de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, ook van toepassing is op een situatie zoals die welke in dat geding aan de orde is, waarin werknemers een overheidsopdracht uitvoeren in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst, waar de minimumlonen lager zijn, is deze regeling hoe dan ook onevenredig.

34             Deze regeling gaat namelijk verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de werknemers te beschermen, voor zover zij in een dergelijke situatie een vast minimumloon voorschrijft dat overeenstemt met het loon dat vereist is om de werknemers van de lidstaat van de aanbestedende dienst een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van levensonderhoud in die lidstaat, maar niet in verhouding staat tot de kosten van levensonderhoud in de lidstaat waarin de prestaties ter uitvoering van de betrokken overheidsopdracht zullen worden verricht, en de in die lidstaat gevestigde onderaannemers dus de mogelijkheid ontneemt om een concurrentievoordeel te halen uit de bestaande loonverschillen.

35             De loonbeschermingsmaatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het doel, de stabiliteit van de socialezekerheidsstelsels te verzekeren. Er wordt immers niet aangevoerd dat de toepassing van deze maatregel op de betrokken Poolse werknemers noodzakelijk is om het risico van een ernstige aantasting van het evenwicht van het Duitse socialezekerheidsstelsel te voorkomen, en een dergelijk argument zou overigens niet houdbaar zijn (zie naar analogie arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punt 42). Indien deze werknemers geen passend loon zouden ontvangen en dus hun toevlucht zouden moeten nemen tot de sociale zekerheid om zichzelf een minimale koopkracht te verzekeren, zouden zij recht hebben op Poolse sociale uitkeringen. Dit zou vanzelfsprekend geen belasting vormen voor het Duitse socialezekerheidsstelsel.

36             Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 56 VWEU in een situatie zoals die van het hoofdgeding, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat is gevestigd dan die van de aanbestedende dienst, in de weg staat aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van deze aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen.”

Sociale voorwaarden en (enkel geldend voor) overheidsopdrachten; opletten dus!

Wat ‘wij’ als ‘sociaal voorwaardelijk gewenst’ beschouwen, kan immers in verband met mogelijke concurrentievoordelen (dus) net zo goed ‘aanbestedingsrechtelijk ongewenst’ zijn.

‘Passende’ zorg

Een interessant vonnis voor de Wmo 2015-inkooppraktijk, Rechtbank Gelderland 14 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6478:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:6478

Bijvoorbeeld r.o. 4.2-4.5:

“4.2.       Het standpunt van Carinova c.s. is in de kern daarop gebaseerd, dat in het overgangsjaar 2015 (a) cliënten met een AWBZ-indicatie onveranderlijk aanspraak houden op de zorg die nodig is volgens die indicatie en (b) dat bij de tarieven die behoren bij de classificatie die de gemeenten onder de Wmo hebben toegepast (begeleiding licht H300 en dagbesteding licht H531), de zorg waarop de desbetreffende cliënten aanspraak hebben redelijkerwijs niet meer kan worden geleverd zonder dat aan de omvang van die zorg tekort wordt gedaan.

De gemeenten hebben in dat verband opgeworpen dat uit de AWBZ-indicatie alleen maar volgt op hoeveel uren zorg de cliënt aanspraak kan maken en dat de precieze aard en intensiteit van de zorg verder niet door die indicatie wordt voorgeschreven. Na de inwerkingtreding van de Wmo zijn gemeenten slechts verplicht om (voor die indicatie) ‘passende’ zorg te verlenen, aldus de gemeenten.

4.3.        Tegenover dit verweer hebben Carinova c.s. niet onderbouwd en ook niet aangetoond dat uit de AWBZ en het overgangsrecht bij de Wmo (in hoofdstuk 8) voortvloeit dat de cliënt ook aanspraak kan maken op een bepaalde welomschreven vorm van zorg. Dat volgt als zodanig ook niet uit de hiervoor onder 2.8 en 2.9 bedoelde beleidsregels van de NZa, nog daargelaten dat die beleidsregels na de inwerkingtreding van de Wmo niet meer gelden en het aan de gemeenten is een bepaalde classificatie aan de te verlenen zorg toe te kennen. De gemeenten hebben in dit verband verder aangevoerd dat binnen het kader van het geïndiceerd aantal uren dat per week zorg moet worden verleend, het de zorgaanbieder vrij staat de exacte wijze waarop zij die zorg verlenen zelf te bepalen en dat dat bijvoorbeeld zou kunnen gebeuren door inzet van lager gekwalificeerd personeel en/of door de inzet van personen/familieleden uit de directe omgeving van de betrokkene. Verder hebben de gemeenten aangevoerd dat zorg ook deels in groepsverband met verschillende cliënten, buitenshuis, of deels op afstand met inzet van moderne communicatiemiddelen zou kunnen worden geleverd. Daartegenover hebben Carinova c.s. niet aannemelijk weten te maken dat het zorgaanbieders op grond van het overgangsrecht bij de Wmo niet zou zijn toegestaan de zorg die voor de desbetreffende indicatie nodig is in deze vormen te leveren. Carinova c.s. hebben nog wel aangevoerd dat uit de AWBZ-indicatie als zodanig ook volgt dat het voorgeschreven/geïndiceerd aantal uren door ‘mensen van vlees en bloed’ en bij de cliënten thuis moet worden geleverd, maar zij hebben ook dat verder onvoldoende onderbouwd. Uit het enkele feit dat er ook een NZa-beleidsregel is specifiek voor zorg op afstand, volgt niet zonder meer dat de geïndiceerde zorg waarom het hier gaat, noodzakelijkerwijs bij de cliënten thuis geleverd moet worden.

4.4.        Op zichzelf lijdt het geen twijfel dat het de bedoeling is dat cliënten die een AWBZ-indicatie hebben, gedurende 2015 recht hebben op bepaalde op die indicatie toegesneden zorg gedurende een bepaald aantal uren. Maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat gegarandeerd is dat die zorg ook op exact dezelfde wijze als vóór 1 januari 2015 geleverd moet worden (vergelijk Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 2013-2014, 33.841, nr. 34 blz. 221).

Aangenomen moet worden dat aan de desbetreffende aanspraak kan worden voldaan door die zorg te verlenen op een wijze die passend is. Dat betekent dat zorgaanbieders in aanmerkelijke make een vrijheid hebben hoe zij de zorg willen gaan verlenen. Het betekent ook dat zij de ruimte hebben die zorg zo te verlenen dat zij die tegen een lager uurtarief kunnen gaan leveren. In dat licht bezien valt op zichzelf niet in te zien waarom de gemeenten aan de desbetreffende zorg volgens de AWBZ-indicatie niet een indicatie ‘licht’ zouden mogen koppelen met het daarbij behorende tarief. Op zichzelf is wel juist dat uit art. 2.6.6. Wmo volgt dat bij aanbesteding door de aanbestedende dienst een redelijke prijs moet worden geboden (in de woorden van bedoeld artikel: “een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van de voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening”), maar dat het hier geen redelijk tarief betreft kan niet worden aangenomen.

In dat verband is nog van belang dat de gemeenten onweersproken hebben gesteld dat in de aanbestedingsprocedure van alle aanbieders er zeventig bereid en dus kennelijk in staat zijn de zorg zoals die hier aan de orde is, voor de aangeboden tarieven overeenkomstig de desbetreffende classificaties volgens de Raamovereenkomst te leveren.

4.5.        Met inachtneming van het voorgaande is er geen grond te veronderstellen dat met de tarieven die behoren bij de classificatie van de onderhavige zorg, zoals door de gemeenten vastgesteld, de zorg waarop volgens de AWBZ-indicatie aanspraak bestaat redelijkerwijs niet geleverd zou kunnen worden. In dat verband moet ook geconstateerd worden dat met de hele transitie van zorg van de AWBZ naar de Wmo bedoeld is deze vormen van zorg anders en goedkoper vorm te gaan geven. Het ligt voor de hand dat in deze situatie zorgaanbieders zorg op andere, goedkopere maar wel passende wijzen gaan verlenen. Het zou de doelstelling van deze overheveling doorkruisen als zorgaanbieders, zonder dat daarvoor een goede grond is, verplicht zouden zijn om feitelijk op exact dezelfde wijze als vóór 1 januari 2015 geïndiceerde zorg aan deze cliënten te blijven leveren, ook al betreft het hier enkel het transitiejaar 2015.

Overigens hebben Carinova c.s. ook onvoldoende onderbouwd dat, als zij op dezelfde wijze als zij thans doen zorg willen blijven leveren aan haar cliënten, dat niet voor het door de gemeenten aangeboden tarief zouden kunnen omdat zij dan onder de kostprijs komen.”

Ja, er staat wel in de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 2013-2014, 33.841, nr. 34 pag. 221 (onder ‘Hoofdstuk 9 overgangsrecht’):

“Voor cliënten die AWBZ-zorg ontvangen, geldt dat zij, zo lang het overgangsrecht van toepassing is, recht houden op de zorg onder de condities die daarvoor onder de AWBZ van toepassing waren. Dit criterium voor het overgangsrecht wordt mede gematerialiseerd in de zorginkoop. Het jaar 2015 is een overgangsjaar, waarin de inkopende partijen zich gezamenlijk met de zorgaanbieders inspannen om zorg en ondersteuning aan huidige AWBZ-cliënten, indien door de cliënt gewenst, bij dezelfde aanbieder te realiseren en hier in de zorginkoop specifieke afspraken over te maken. Dit moet wel redelijkerwijs mogelijk zijn. Eén en ander sluit voorts niet uit dat de zorg en ondersteuning gedurende 2015 voor bestaande cliënten een andere invulling kan krijgen.”

Maar (de door de gemeenten genoemde) ‘passende’ zorg lijkt niet te worden genoemd. En omtrent ‘passende ondersteuning’ wordt vermeld (pag. 221-222):

“De regering wil met dit wetsvoorstel mogelijk maken dat gemeenten, als overheid die het dichtst bij de burger staat, de cliënt kan ondersteunen met een aanbod dat aansluit bij de persoonlijke situatie van de cliënt, de eigen mogelijkheden en behoeftes van de cliënt, de sociale en fysieke infrastructuur waar de cliënt mee te maken heeft en de andere (gemeentelijke) voorzieningen waar hij gebruik van maakt. Hierbij is het van belang dat gemeenten de ruimte krijgen om in het onderzoek de persoonlijke situatie en de ondersteuningsvraag goed te verhelderen en een aanbod op maat te doen dat aansluit bij de persoonlijke situatie en niet alleen gericht is op de aandoening. Dit is in de ogen van de regering passende ondersteuning. Het opnemen van aanspraken in voorliggende wet zou volgens de regering de mogelijkheden voor gemeenten om passende ondersteuning te bieden, juist onnodig beperken. Daarbij is de opdracht die gemeenten hebben ingevolge dit wetsvoorstel, niet vrijblijvend. Als het onderzoek na melding uitwijst dat ondersteuning door de gemeente geboden is, dient deze ook te worden toegekend.”

Maar dit ziet naar mijn mening (mede gelet op de betreffende SP-vraagstelling) niet op het overgangsrecht van, maar op de (algemene) gedachte achter de Wmo 2015.

Verder pag. 226 van de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 2013-2014, 33.841, nr. 34:

“Het voorliggende wetsvoorstel voorziet er in dat personen die AWBZ-zorg ontvangen op het tijdstip waarop de aanspraak daarop ingevolge dit wetsvoorstel vervalt, gedurende de looptijd van hun indicatiebesluit - maar uiterlijk tot het einde van 2015 - jegens de gemeente recht houden op die zorg die aan het indicatiebesluit verbonden is, onder de condities die daarvoor onder de AWBZ van toepassing waren. Een vergelijkbaar overgangsrecht is voorzien voor mensen die ervoor hebben gekozen hun AWBZ-zorg zelf in te kopen met een persoonsgebonden budget.”

Dus enige twijfel heb ik vooralsnog wel bij (de motivering bij) dit vonnis. Maar goed, het gaat ook om de wijze van procederen en hetgeen men daartoe aanvoert.

Tenslotte, goed te vernemen dat “Hetzelfde voor minder geld” (dus) klaarblijkelijk niet de gemeentelijke inkoopstrategie was/is. Zo’n strategie lijkt me ook weinig succesvol. Of men moet ‘met macht’ (kunnen) inkopen, hetgeen in het voorkomend geval ‘onredelijk’ is of kan zijn. Vanuit de gedachte “Anders voor minder geld” kan ik (dan) ook begrijpen, dat in kwestie ‘machtsmisbruik’ en daarmee samenhangend de werking van de precontractuele redelijkheid en billijkheid en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het vonnis) niet aan de orde behoefde (n) te komen.

Belang en zorgvuldigheid

Artikel 3: 303 BW luidt als volgt: “Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.”

Dit is ook in het aanbestedingsrecht niet zonder ‘belang’.

Zie namelijk Rechtbank Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:4568

R.o. 4.1-4.3:

“4.1.       De gemeente Utrecht heeft primair als verweer aangevoerd dat BWaste geen belang heeft bij haar vordering aangezien BWaste ook wanneer [A] zou wegvallen niet als eerste zou eindigen. De gemeente Utrecht heeft hiertoe gewezen op het door haar als productie 1 overgelegde beoordelingsresultaat, waarbij blijkt dat BWaste alsdan als tweede eindigt.

4.2.        De voorzieningenrechter is dienaangaande van oordeel dat de gemeente Utrecht zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat BWaste geen belang heeft bij haar vorderingen. Hiertoe wordt overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat BWaste, wier inschrijving niet ongeldig is verklaard en waarvan is gebleken dat deze ten volle is meegenomen bij de beoordeling van de inschrijvingen, ook bij een heroverweging, waarbij [A] buiten beschouwing wordt gelaten, niet als eerste zal eindigen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat BWaste niets heeft aangevoerd, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat haar inschrijving dan wel als eerste zal eindigen. Ook heeft zij niet gemotiveerd op grond waarvan zij in dat geval de gemeente Utrecht andermaal in rechte zou kunnen betrekken. De enkele stelling dat dit het geval zal (kunnen) zijn, is onvoldoende. Tevens wordt hierbij van belang geacht dat de gemeente Utrecht de in overweging 2.4 weergegeven bepaling nadrukkelijk in de Inschrijvingsleidraad heeft opgenomen en dat (ook) BWaste daarmee bekend was, althans had kunnen zijn. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om BWaste te volgen in haar stelling dat er een nieuwe beslissing moet worden genomen, waartegen BWaste dan weer in rechte kan opkomen.

4.3.        Het voorgaande leidt er reeds toe dat BWaste niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit deel van haar vorderingen.”

Verder van ‘belang’ voor de praktijk, maar m.i. wel met een belangrijke kanttekening:

R.o. 4.9:

“De stelling van BWaste dat de gemeente Utrecht navraag had moeten doen, alvorens tot haar beoordeling over te gaan, wordt verworpen. Geoordeeld wordt dat van een aanbestedende dienst niet verwacht mag worden dat zij alle inschrijvingen naloopt om te bezien of de inschrijvers wellicht iets zijn vergeten of iets anders hadden bedoeld dan wat in de inschrijving is vermeld. Het is aan de inschrijvers om hun inschrijvingen met de nodige zorgvuldigheid op te stellen en in te dienen.”

Gaat het (immers) dan om een ‘absolute discretionaire bevoegdheid’ van de aanbestedende dienst?

Nee, zie namelijk bijvoorbeeld de rechtsoverwegingen 37 en 42 van Gerecht van Eerste Aanleg 27 september 2002 in zaak T-211/02 (Tideland Signal/Commissie):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47726&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=127841

“37.        In antwoord op het argument van de Commissie dat haar evaluatiecomité nochtans geenszins verplicht was verzoekster om preciseringen te vragen, moet erop worden gewezen dat, met name volgens het gemeenschapsbeginsel van behoorlijk bestuur, tegenover de in punt 19.5 van de instructies voor de inschrijvers toegekende bevoegdheid de verplichting staat om deze bevoegdheid uit te oefenen telkens wanneer het tegelijkertijd materieel duidelijk mogelijk én nodig was om preciseringen over een inschrijving te verkrijgen (zie, naar analogie, arresten Gerecht van 22 februari 2000, Rose/Commissie, T-22/99, JurAmbt. blz. I-A-27 en II-115, punt 56, en 8 mei 2001, Caravelis/Parlement, T-182/99, JurAmbt. blz. I-A-113 en II-523, punten 32 tot 34; zie eveneens, meer in het algemeen, arrest Gerecht van 9 juli 1999, New Europe Consulting en Brown/Commissie, T-231/97, Jurispr. blz. II-2403, punt 42, en artikel 41 van het op 7 december 2000 te Nice plechtig afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, PB C 364, blz. 1). Ook al zijn de evaluatiecomités niet verplicht preciseringen te vragen telkens wanneer een inschrijving dubbelzinnig is opgesteld, toch hebben zij de verplichting om met een zekere omzichtigheid te handelen wanneer zij de inhoud van elke inschrijving onderzoeken. Wanneer blijkens de bewoordingen van een inschrijving en de omstandigheden van de zaak waarvan de Commissie kennis heeft, de dubbelzinnigheid waarschijnlijk gemakkelijk te verklaren is en gemakkelijk kan worden opgeheven, dan is in beginsel sprake van een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur wanneer een evaluatiecomité een inschrijving afwijst zonder gebruik te maken van zijn bevoegdheid om preciseringen te vragen. Het risico bestaat dat in dergelijke omstandigheden een beslissing tot afwijzing van een inschrijving is aangetast door een kennelijke beoordelingsfout van de instelling bij de uitoefening van deze bevoegdheid.”

“42.        In die omstandigheden eiste het beginsel van behoorlijk bestuur dat het evaluatiecomité deze dubbelzinnigheid ophief door preciseringen te vragen over de geldigheidsduur van verzoeksters inschrijving.”

Bevestigd door r.o. 56 van Gerecht van Eerste Aanleg 10 december 2009 in zaak T-195/08 (Antwerpse Bouwwerken NV/Europese Commissie):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=72748&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=620118

Gelijkheidsbeginsel

Een relevant vonnis voor de praktijk met betrekking tot de toepassing van, en de (voor-) selectie van ondernemers bij, een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure: Rechtbank Limburg 28 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6754.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2014:6754

Mede in vervolg op mijn vorige Blog ‘Doelmatigheid’ (r.o. 4.15 van onderhavig vonnis):

“[-] De “past performance” van Van Boekel maakt dat zij geen gelijk geval meer is en er is aldus geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het proportionaliteitsbeginsel.”

Opnieuw: ‘Verschil’ mag er in beginsel (dus) ook wezen.

Doelmatigheid

Het is opmerkelijk, hoe vaak in de inkoop- en aanbestedingspraktijk en in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving en beleidsregels, begrippen als ‘gelijke behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het) ‘gelijkheidsbeginsel’ foutief worden geïnterpreteerd, uitgelegd en/of toegepast.

Dat is jammer. Gemeenten kunnen alsdan onnodig (bij voorbaat) kansen op een doelmatige inkoop laten liggen. Een foutief ‘gebruik’ van een en ander geeft immers ook grond voor, of voeding aan, de onnozele - want niet doelmatige - gedachte (van) ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’.

Wat is doelmatig (-heid) in onderhavig verband? Bijvoorbeeld, effectief en efficiënt. In de zin dat de inspanningen en uitgaven daadwerkelijk bijdragen aan de realisatie van het beoogde doel en de kosten in redelijke verhouding staan tot de opbrengsten. Waarbij ook gedacht kan worden, aan het zo zuinig mogelijk aanwenden van de gemeentelijke middelen (in de meest ruime betekenis van het woord ‘middelen’). Of (zelfs) aan de kosten die ondernemers (moeten) maken, om voor overheidsopdrachten in aanmerking te (kunnen) komen. Uiteindelijk zullen die kosten bijvoorbeeld (ook) tot uitdrukking (kunnen) komen in de ‘aanneemsom’.

Europees

In overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG is opgenomen:

“Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”

Teneinde een interne (EU) markt en/of daadwerkelijke mededinging tot stand te laten komen, moet er aldus met betrekking tot bepaalde overheidsopdrachten Europees openbaar worden aanbesteed. De hoofdregel in Europees verband - dus los van de in Richtlijn 2004/18/EG opgenomen, en de in de Europese jurisprudentie gevormde ‘uitzonderingen’ - is dan ook volgens artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG:

“Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure.”

Richtlijn 2004/18/EG is echter slechts van toepassing op overheidsopdrachten met een waarde vanaf het Europese drempelbedrag in kwestie. Onder de drempelbedragen vindt Richtlijn 2004/18/EG geen toepassing. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento / Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.):

“Vooraf zij erop gewezen dat de toepassing van richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht afhankelijk is van de voorwaarde dat de geraamde waarde ervan de in artikel 7, sub b, van deze richtlijn vastgestelde drempel bereikt, rekening houdend met de normale marktwaarde van de werken, de leveringen of de diensten waarop deze overheidsopdracht betrekking heeft. Is dit niet het geval, dan zijn de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, met name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin met name arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punten 20, 21 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 24 van) HvJEU 10 juli 2014 in zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici/Comune di Milano). Het nieuwe recht volgens (artikel 4) Richtlijn 2014/24/EU zal op dit punt geen veranderingen brengen.

Slechts vanaf de Europese drempelbedragen geldt (aldus) het bepaalde in artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG:

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

Het artikel heeft, voor zover van toepassing, (slechts) betrekking op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. En op het gelijk behandelen van inschrijvers in een aanbestedingsprocedure.

Op een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk grensoverschrijdend belang rust dus geen Europese openbare aanbestedingsplicht. Richtlijn 2004/18/EG en de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (VWEU) vinden dan immers geen toepassing.

Bij een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk grensoverschrijdend belang zal doorgaans ook vaak sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie binnen een lidstaat’. In zuiver interne situaties binnen een lidstaat gelden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN):

“Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”

Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU 22 december 2010, C-245/09 (Omalet NV).

Bij onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang kan een verplichting tot Europees openbaar aanbesteden dus niet worden gebaseerd op het bepaalde in Richtlijn 2004/18/EG en/of de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag.

Een verplichting tot nationaal openbaar aanbesteden (dus) ook niet.

Nationaal

Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Dat beginsel is niet gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), want is reeds opgenomen in artikel 1 Grondwet:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”

Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel dwingt dus (ook) niet tot concurrentiestelling of tot (openbaar) aanbesteden. Artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt (overigens) niet voor niks (slechts) ‘de inschrijvers’. Zie namelijk:

“Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.”

Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel geeft ook geen (bij voorbaat) bevestigend (“ja”) antwoord op vragen als:

“Is ondernemer X die zich (objectief gezien) bij eerdere overheidsopdrachten schuldig heeft gemaakt aan grove wanprestatie, bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel, gelijk aan ondernemer Y waarvan een en ander niet kan worden aangenomen?”

Of:

“Is ondernemer X die binnen Nederland op 200 kilometer afstand gevestigd is van de gemeente en geen medewerkers woonachtig in de gemeente in dienst heeft, gelijk aan ondernemer Y die gevestigd is in de gemeente en medewerkers woonachtig in de gemeente in dienst heeft?”

‘Verschil’ mag er in beginsel (dus) ook wezen. En bij een beantwoording van - of beter: in het individuele concrete geval in het kader van een inkoopstrategie  onderzoek doen naar - laatstgenoemde vraag zouden in beginsel ook aspecten als SROI en/of duurzaamheid en milieu (denk bijvoorbeeld aan: reis- en transportafstanden) een rol kunnen spelen.

Meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure

Een nationale openbare aanbestedingsprocedure is niet altijd - of per definitie - doelmatig. Het is immers in het individuele concrete geval (maar) de vraag, of de concrete gemeentelijke inspanningen en uitgaven daadwerkelijk (zullen) bijdragen aan de realisatie van het beoogde doel. En (of) de betreffende (personeels- en/of advies-) kosten in redelijke verhouding staan tot de (verwachte) opbrengsten. Of (dat) de kosten die ondernemers (moeten) maken om voor de overheidsopdracht in aanmerking te (kunnen) komen, in redelijke verhouding staan tot de (verwachte) opbrengsten (waarbij overigens niet alleen naar de opbrengsten voor de gemeente zou (moeten) kunnen worden gekeken).

Bij diverse inkopen zal de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, gelet op bijvoorbeeld de daarmee gepaard gaande tijd, geld, moeite en (overige) kosten van alle betrokken partijen (gemeente en ondernemers), (juist) een uiterst doelmatige aanbestedingsprocedure (kunnen) zijn.

De (ook) wel eens gehoorde opvatting, dat de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet ‘transparant’ (genoeg) zou zijn, gaat niet zelden (ook) uit van een verkeerde uitleg van het begrip ‘transparant’ bij onderdrempelige opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang. En een en ander wordt (uiteindelijk) concreet bepaald, door de bij de procedure betrokken personen. Ook hier (dus) geen ‘wetmatigheid’.

Gelet op het vorenstaande beperkt ‘de rechtmatigheid’ het gebruik van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang niet bij voorbaat.

Het is dus opmerkelijk en vreemd, dat in de inkoop- en aanbestedingspraktijk en in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving en beleidsregels, het gebruik van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet zelden bij voorbaat wordt ingeperkt ten faveure van de nationale openbare aanbestedingsprocedure. Hetgeen overigens (dan) ook afbreuk doet aan het gegeven, dat inkoop en aanbesteding (steeds) ‘maatwerk’ (in het individuele concrete geval) is.

Gids Proportionaliteit

Welke inkoop-wijsheid gaat bijvoorbeeld schuil achter het ‘handvat’ op pag. 24 van de Gids Proportionaliteit (Gids P.), dat een meervoudig onderhandse procedure bij een - willekeurig wat voor (!) - werk van bijvoorbeeld € 3.500.000,-- ex BTW klaarblijkelijk ‘disproportioneel’ - want ‘rood’, zie pag. 26 Gids P. - is?

Niet dat ‘Kraljic’ heilig is, maar daarvan hebben we toch ook anders geleerd?

En welke juridische wijsheid of rechtsregel maakt een meervoudig onderhandse procedure bij een werk van € 3.500.000,-- ex BTW ‘disproportioneel’? Of een nationale openbare aanbestedingsprocedure (juist) ‘proportioneel’? Het Europese recht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van objectiviteit en transparantie geven (mij) geen aanwijzing (-en).

‘Vervolgens’ moet dat werk van € 3.500.000,-- ex BTW in het voorkomend geval ‘niet openbaar’ (‘met voorselectie’ openbaar) aanbesteed worden. Zie namelijk pag. 27 Gids P. De ‘kerncompetenties’ (Voorschriften 3.5 B en 3.5 G Gids P.) leveren in het voorkomend geval niet veel ‘onderscheidend vermogen’ op. En een en ander kan aldus uitdraaien op een loting. Het resultaat van een en ander kan zijn, dat bijvoorbeeld 5 aannemers (art. 3.3.9 sub b ARW 2012 noemt overigens ‘ten minste drie’) uiteindelijk mogen inschrijven.

Had men in het voorkomend geval (dan) niet doelmatiger (effectiever en efficiënter) tot 5 aannemers kunnen komen, door toepassing van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure? Een en ander zou ondernemers bijvoorbeeld (ook) veel (aanmeldings-) tijd, kosten en moeite (kunnen) schelen. Over bijvoorbeeld lastenverlichting gesproken.

Boven de Europese drempel is de ‘niet openbare procedure’ een logisch en doelmatig ‘gevolg’ van de openbare aanbestedingsplicht. Die logica is niet zonder meer een ‘gegeven’, wanneer onder de drempel (feitelijk) geen openbare aanbestedingsplicht bestaat.

Hoe dan ook. De praktijk zou zich beter (moeten) realiseren, dat ‘de balkjes’ van de Gids P. geen concrete ‘voorschriften’ (zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1.16 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) betreffen. ‘Voorschriften’ zijn immers zwart-cursief aangeduid met een ‘cijfer-letter’. “Pas toe, of leg uit” is bij ‘de balkjes’ (dan ook) niet van toepassing. Weliswaar is in de Gids P. (pag. 25) opgenomen: “Onderstaande balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4A in beginsel wordt uitgevoerd.” Maar het begrip ‘in beginsel’ geeft (ook) aan, dat een en ander geen concrete verplichting (-en) of dwingend recht betreft. Zie naar analogie ook r.o. 4.3 van Rechtbank Den Haag 26 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7234 (“(niet dwingend voorgeschreven) aanbeveling”). Hetgeen in verband met (het streven naar) een doelmatige inkoop (dus) van nut kan zijn.

“Best value for taxpayer’s money” (pag. 8 Gids P.)? Dat gaat nooit lukken zonder (streven naar) doelmatigheid.

Ruimte en vrijheid benutten

De gedachte ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’ is onnozel. Want niet doelmatig. En ook niet lasten verlichtend.

Wat ‘kost’ het ‘de maatschappij’ eigenlijk? Die hang/drang naar ‘iedereen in beginsel bij voorbaat een (‘openbare’) kans geven’. En staat een en ander (wel) in verhouding tot de opbrengst (-en)? In ieder geval zijn sinds ‘de Aanbestedingswet 2012 c.a.’ de kosten en lasten van zowel gemeenten als ondernemers toegenomen.

Zowel het Europese, als het nationale recht laat vanuit ‘de basis’ de inkoop- en aanbestedingspraktijk bij onderdrempelige opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang ruimte en vrijheid om tot de Europese drempelbedragen gebruik te maken van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. En zelfs van een enkelvoudige onderhandse inkoopprocedure, welke procedure in het voorkomend geval ook tot een (uiterst) doelmatige inkoop kan leiden.

Men zou die ruimte en vrijheid (ook) volledig moeten benutten om in het voorkomend geval tot een doelmatige inkoop over te (kunnen) gaan. En er zouden in dat verband zo min mogelijk wettelijke aanbestedingsregels ‘onder de drempel’ moeten gelden. En men moet zich (zeker) niet bij voorbaat (laten) inperken door een foutieve interpretatie, uitleg of toepassing van begrippen als ‘gelijke behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het) ‘gelijkheidsbeginsel’. Of door ‘balkjes’.

Besteed de private sector nationaal openbaar aan? Nee. Koopt de private sector doelmatig in? Dat zal doorgaans, mede in verband met de concurrentiepositie van een onderneming, wel de doelstelling (moeten) zijn. Maakt de private sector afwegingen met betrekking tot bijvoorbeeld een ‘clusterverbod’, een ‘percelengebod’ en/of een ‘EMVI-tenzij’? Nee. Maakt de private sector gebruik van inkoopprocedures gekoppeld aan (onder-) drempelbedragen? Nee. Koopt de private sector onredelijk en niet billijk in? Zeker niet bij tactische en strategische leveranciers.

Rechtmatigheid is een gegeven. Maar zouden de - bij onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang (enige) echt onverkort geldende - regels van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, van de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid, van objectiviteit en transparantie (lees: ‘duidelijkheid’ en ‘controleerbaarheid’) qua doelmatigheid (-streven) écht het verschil maken tussen een inkopende gemeente en de inkopende private sector?

Ik waag het te betwijfelen. In welk verband de praktische gemeentelijke beperkingen op inkoop-gebied vaak slechts worden aangebracht - of ‘veroorzaakt’ - door in wezen onnodige en feitelijk niet doelmatige (wettelijke) voorschriften en beleidsregels.

Afrondend

Doelmatigheid. Het gaat (ook) om minder regels. En (ook) om niet in ‘niet geldende regels’ (te) denken.

En om inkoopprofessionaliteit.

En wellicht ook om ‘nuance’. Zie voor nuanceringen aangaande (de motieven voor) concurrentiestelling (aanbesteden):

http://www.scribd.com/doc/152907121/Concurrentiestelling-aanbesteden-altijd-aangewezen-of-verplicht

Waar zou de wetgever bij de Aanbestedingswet 2015/2016 in (moeten) investeren?

Nog maar eens afwachten

Interessante casus, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 27 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4421:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2014:4421

Men kan hier (vooralsnog) wel wat van ‘vinden’. Althans:

Een ‘overeenkomst’ kan aanbestedingsrechtelijk ‘van kleur verschieten’ bij een contractsoverneming in de zin van art. 6: 159 BW. Dus nog maar eens afwachten wat het betreffende ‘SPV’ precies gaat zijn/worden.

‘Overheidsmiddelen’ als (constitutief) vereiste voor de ‘bezwarende titel’ (r.o. 3.8)?

En het lijkt mij, dat bij een (‘privaat’) ‘marktonderzoek’ (-consultatie) als feitelijk ‘selectie-instrument’ de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid ook niet zo maar ‘weggedacht’ kan worden. De voorzieningenrechter lijkt hier (wel) rekening mee te houden (r.o. 3.14 (en 3.15?)). Van de curatoren en het ingenieursadviesbureau ben ik (nog) niet (zo) zeker.

Zou nog wel eens een vervolg kunnen krijgen.