De “lichte regeling” en artikel 2.6.4 Wmo 2015

Rechtbank Noord-Holland 25 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1730:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2016:1730

4.2.        […] Ingevolge deze bepalingen dient de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en dient zij transparant en proportioneel te handelen. Die voorschriften brengen allereerst mee dat de voorwaarden en modaliteiten die voor de aanbesteding gelden op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te worden omschreven, zodat -kort gezegd- het voor de inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht en de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Verder brengen zij mee dat de voorwaarden en modaliteiten ten aanzien van alle inschrijvers gelijkelijk in acht worden genomen (‘gelijk speelveld’).

4.3.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten zich in de onderhavige aanbesteding in onvoldoende mate aan deze voorschriften gehouden. […]

4.4.        Ook overigens kan de voorzieningenrechter niet anders dan tot de conclusie komen dat de Gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in feite met de inschrijvers hebben onderhandeld. […]

En par. 2 (onder I. Algemeen) van de Nota van toelichting met betrekking tot het ‘Ambtelijk concept Besluit van […] houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 inzake nadere regels over een inkoopplan voor maatschappelijke ondersteuning’ (internet-consultatieversie):

[…] Het college blijft verantwoordelijk voor de onderhandelingen met aanbieders over de prijs en de vertaling van de inhoudelijke eisen uit het door de gemeenteraad goedgekeurde inkoopplan in overeenkomsten met aanbieders. […]

Brengt mij op het volgende.

Uit het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2 HERDRUK) lijkt te volgen, dat er in beginsel de nodige (uitvoerings-) vrijheid bestaat met betrekking tot (de ‘inrichting van’) de nieuwe ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’. Zie namelijk:

Artikel 2.38

1.            De aanbestedende dienst kan voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toepassen.

2.            Voor overheidsopdrachten betreffende diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening zoals opgenomen in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU, wordt de procedure voor sociale en andere specifieke diensten toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders beslist.

BD

Artikel 2.39 wordt als volgt gewijzigd:

a.            Het eerste lid wordt als volgt gewijzigd:

1.            In de aanhef wordt «de procedure voor B-diensten» vervangen door: de procedure voor sociale en andere specifieke diensten.

2.            Onder lettering van de onderdelen a tot en met d in b tot en met e wordt een nieuw onderdeel ingevoegd, luidende:

a.            maakt een vooraankondiging of een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;.

3.            De onderdelen d en e (nieuw) komen te luiden:

d.            kan de overeenkomst sluiten;

e.            maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend.

b.            Het tweede lid komt te luiden:

2.            Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1, afdeling 2.3.4 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

c.            Het derde lid vervalt.

Die vrijheid volgt feitelijk ook uit Bijlage V, Deel H ‘Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten ten aanzien van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’ van Richtlijn 2014/24/EU. En/of uit Bijlage V, Deel I ‘Inlichtingen die in vooraankondigingen voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’ van Richtlijn  2014/24/EU.

Alsmede (ook) uit het ‘formulier’ NL-F21 (Sociale en andere specifieke diensten – overheidsopdrachten Richtlijn 2014/24/EU) dat te vinden is op simap.ted.europa.eu.

Ik schreef al eens eerder over de (‘vrijheid’ met betrekking tot de) “lichte regeling”:

http://kwlegal.nl/download/Theorie%20en%20praktijk%20(KW%2021%20april%202014).pdf

Hoe ‘licht’ en/of ‘inrichtings-vrij’ een en ander in het voorkomend geval in de Wmo 2015-praktijk daadwerkelijk zal zijn, moet echter (ook om een andere reden) nog blijken.

Ingevolge artikel 2.6.4 Wmo 2015 geldt (immers):

1.            Het college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de cliënt, door derden laten verrichten.

2.            Indien de levering van een voorziening wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waarbij in ieder geval het nadere criterium kwaliteit wordt gesteld.

3.            In afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.

En uit artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 volgt:

Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van een voorziening artikel 2.6.4 wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.

Het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ beoogt geen wijziging van de Wmo 2015.

Het Voorstel van wet voornoemd vermeldt wel (onder meer):

DX

Artikel 2.114 wordt als volgt gewijzigd:

a.            Onder vernummering van het tweede tot derde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:

2.            De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de:

a.            beste prijs-kwaliteitverhouding,

b.            laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, bedoeld in artikel 2.115a, of

c.            laagste prijs.

               […]

Combineert men een en ander met bijvoorbeeld het hieronder bepaalde in Overweging 90 Richtlijn 2014/24/EU (of zo nodig met artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU) dat (ook) relevant is in verband met artikel 2.114 Aanbestedingswet:

Om tot een objectieve vergelijking van de relatieve waarde van de inschrijvingen te kunnen komen en aldus, onder omstandigheden van effectieve mededinging, te kunnen bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, dient de gunning van de opdracht te geschieden op basis van objectieve criteria die ervoor zorgen dat de beginselen transparantie, non-discriminatie en  gelijke behandeling in acht worden genomen. Uitdrukkelijk moet worden bepaald dat bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving de beste prijs- kwaliteitsverhouding bepalend is; deze moet altijd een prijs- of kostenelement bevatten. […]

En met bijvoorbeeld Bijlage V, Deel J ‘Inlichtingen die in aankondigingen van gegunde opdrachten ten aanzien van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 2)’ sub 4 en 5:

4.            Aantal ontvangen inschrijvingen.

5.            Betaalde prijs of prijzen (maximum/minimum).

Dan ziet men onder meer, dat ‘prijs’ niet weggedacht kan/mag worden. Dat ‘boven de drempel’ een ‘(voor-) aankondiging’ aan de orde is. En dat de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ uit de Aanbestedingswet in artikel 2.6.4 Wmo 2015 nader genormeerd is door (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

In diverse gevallen fungeert de ‘(voor-) aankondiging’ als een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld ‘formulier’ NL-F21 (simap.ted.europa.eu) en de artikelen 75 lid 1, 48 lid 2, 49 en 51 van Richtlijn 2014/24/EU. Het kan alsdan moeilijk worden volgehouden, dat dan niet ‘wordt aanbesteed’ als genoemd in artikel 2.6.4 lid 2 Wmo 2015.

En dan gaat het (uiteindelijk) feitelijk om (de beoordeling van) ‘inschrijvingen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

Gunningscriteria mogen er niet toe leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft. Zij waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. In geval van twijfel, controleren de aanbestedende diensten effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Of (ook) het nieuwe artikel 2.113a lid 1 Aanbestedingswet.

Inschrijvingen - die dus (ook) altijd in verband met het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving een prijs- of kostenelement moeten bevatten - vergen feitelijk (onder meer) een uiterste aanbestedingsdatum en -tijdstip. Een en ander in verband met (de) ‘gelijke behandeling’. Relevant zijn (immers) ‘de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers’ uit artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. En men vergelijkt daarbij bijvoorbeeld ook (zo nodig naar analogie) artikel 2.108 Aanbestedingswet.

En dan zou, mede vanwege (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, de vrijheid tot bijvoorbeeld ‘onderhandelingen’ bij de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo 2015 wel eens feitelijk beperkt kunnen zijn tot de bekende ‘regel’ uit bijvoorbeeld art. 2.23.1 ARW 2012 die omwille van de beginselen transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling (ook) ‘algemeen toepasbaar’ is:

Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving en van de eisen van de aanbesteder, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, zijn niet toegestaan.

Wie (dus) in verband met de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo denkt zo maar ‘op zijn Nederlands’ te kunnen (gaan) onderhandelen, zou (dus) wel eens (zwaar) bedrogen uit kunnen komen.

Hetgeen eigenlijk (in algemene zin) ook niet vreemd is. (Prijs-) Onderhandelingen verhouden zich (zeer) waarschijnlijk (ook) niet met een effectieve en daadwerkelijke mededinging die feitelijk beoogd wordt met artikel 75 lid 1 en artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Althans, het risico van bijvoorbeeld ‘favoritisme’, ‘willekeur’ en/of - zo nodig - ‘machtsmisbruik’ door de aanbestedende dienst is zeker niet (bij voorbaat) afwezig.

En zelfs bij de nieuwe ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ geldt ingevolge artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (dan ook):

Tenzij in lid 4 anders is bepaald, wordt door de aanbestedende dienst met de inschrijvers over hun eerste en over elke daaropvolgende inschrijving, met uitzondering van de definitieve inschrijving in de zin van lid 7, onderhandeld, om de inhoud ervan te verbeteren.

Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.

Een ‘(voor-) aankondiging’ in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’ heeft (doorgaans) de nodige consequenties. Het zou (aldus) vanaf 18 april 2016 wel eens (echt) ‘spannend’ kunnen worden voor de vrijheid die de praktijk zich in het voorkomend geval vóór 18 april 2016 feitelijk veroorloofd heeft als gevolg van de ‘Bijlage II B diensten’ en de ‘procedure voor B-diensten’ (en - wellicht - bij gebreke van een juiste inschatting van de feitelijke aanbestedingsrechtelijke strekking van artikel 2.6.4 Wmo 2015).

Rechtstreekse werking

Wellicht handig de komende tijd, de Conclusie van AG M. Wathelet van 3 maart 2016 in zaak C-46/15 (Ambisig):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174741&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=355787

23.         De voorwaarden voor en de grenzen van aanvaarding van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen zijn bekend. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat particulieren zich in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 18. Zo ook, de arresten van 19 januari 1982, Becker, 8/81, punt 25, en 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, punt 33.

24.         Een Unierechtelijke bepaling is onvoorwaardelijk, wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Europese Unie of van de lidstaten.

Relevant volgens voetnoot AG: de arresten Almos Agrárkülkereskedelmi (C-337/13, EU:C:2014:328, punt 32) en Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (C-108/14 en C-109/14, EU:C:2015:496, punt 49). Zo ook, arrest GMAC UK, C‑589/12, EU:C:2014:2131, punt 30.

25.         Artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18 is mijns inziens onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, zodat het voldoet aan bovengenoemde voorwaarden. Deze bepaling behoeft immers geen aanvullende maatregel om te kunnen worden toegepast waar zij voorschrijft dat de technische bekwaamheid van de ondernemer kan worden aangetoond aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, en dat in het geval van diensten voor een particuliere afnemer, deze aangetoond kunnen worden door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, eenvoudigweg door een verklaring van de ondernemer.

Waarbij de AG ook belangrijk acht (zie punten 26 en 27 Conclusie), het arrest Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punt 43): „daar voor de inachtneming van [de in het artikel bepaalde] vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn”. En het arrest Tögel (C-76/97, EU:C:1998:432, punt 47): „voor zover bij individueel onderzoek van de bewoordingen ervan blijkt dat zij onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn”.

29.         Voordat Ambisig echter voor de nationale rechter een beroep kan doen op artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18, dient de verwijzende rechter zich ervan te overtuigen dat de aanbestedende dienst waar het in het hoofdgeding om gaat, geen „particulier” is.

30.         Volgens vaste rechtspraak kan een richtlijn uit zichzelf immers geen verplichtingen aan particulieren opleggen. Zij kan dus niet als zodanig tegenover een particulier worden ingeroepen voor een nationale rechterlijke instantie.

Relevant volgens voetnoot AG:  de arresten Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punt 48), Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, punt 20) en Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 22).

31.         Bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking hebben kunnen bijgevolg alleen worden ingeroepen tegen een staat, waarbij niet van belang is in welke hoedanigheid hij optreedt.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 23. En aldus: “Met betrekking tot de rechtssubjecten waaraan de bepalingen van een richtlijn kunnen worden tegengeworpen, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat deze bepalingen kunnen worden ingeroepen tegen een staat, ongeacht de hoedanigheid - als werkgever of als overheid - waarin de staat handelt. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn schending van het Unierecht (zie in die zin arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz. 723, punt 49; 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, Jurispr. blz. I‑3313, punt 17, en arrest Dominguez, reeds aangehaald, punt 38).”

32.         Zo behoort volgens vaste rechtspraak „tot de rechtssubjecten jegens welke kunnen worden ingeroepen de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, een orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat krachtens een handeling van de overheid onder toezicht van deze laatste met het verlenen van een dienst van openbaar belang is belast en daartoe over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels”.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 24. Zo ook, de arresten 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, punt 20; 14 september 2000, Collino en Chiappero, C-343/98, punt 23; 5 februari 2004, Rieser Internationale Transporte, C-157/02, punt 24; 19 april 2007, Farrell, C-356/05, punt 40, en arrest 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, punt 39.

33.         De naam van de aanbestedende dienst waar het in het hoofdgeding om gaat, lijkt te duiden op een louter privaatrechtelijk samenwerkingsverband van ondernemingen, dat geen diensten van openbaar belang verleent en in ieder geval niet beschikt over bijzondere bevoegdheden om zijn taken uit te voeren.

34.         In antwoord op de door het Hof ter terechtzitting van 28 januari 2016 gestelde vragen heeft de vertegenwoordiger van de Portugese regering bevestigd dat AICP een privaatrechtelijk samenwerkingsverband is dat geen taken van openbaar belang uitvoert en waaraan deze ook niet zijn opgedragen. Volgens zijn uitleg is de wetgeving betreffende overheidsopdrachten alleen van toepassing, omdat de activiteiten van AICP in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.

35.         In deze omstandigheden staat het aan het Tribunal Central Administrativo Sul (centrale administratieve rechtbank Zuid, Portugal) om na te gaan of AICP ten tijde van de feiten van het hoofdgeding een orgaan was dat belast was met het verlenen, onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en of dit samenwerkingsverband van ondernemingen daartoe over bijzondere bevoegdheden beschikte.

Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 31).

36.         Is dit niet het geval, dan kan artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18 niet tegen AICP worden ingeroepen. De verwijzende rechter is dan wel gehouden het beginsel van richtlijnconforme uitlegging toe te passen en alle relevante bepalingen van nationaal recht zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2004/18 teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen.

Ingevolge artikel 288, derde alinea, VWEU geldt:

Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.

En voetnoot 14 bij punt 36 voornoemd luidt als volgt:

Zie in die zin arrest Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, punt 24 en aangehaalde rechtspraak). In de zaak die heeft geleid tot het arrest Fenoll (C-316/13, EU:C:2015:200) heeft het Hof expliciet de rangorde van de mogelijke oplossingen in een geschil tussen particulieren aangegeven: „indien het nationale recht niet in overeenstemming met [de betrokken] richtlijn kan worden uitgelegd - hetgeen door de verwijzende rechterlijke instantie dient te worden nagegaan - [kunnen] partijen in een geding tussen particulieren [...] zich niet beroepen op [het ter zake doende] artikel van die richtlijn teneinde de volle werking van het [daarin toegekende] recht te verzekeren en elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten. Anderzijds zou in een dergelijke situatie de partij die benadeeld is doordat het nationale recht niet met het recht van de Unie strookt zich wel kunnen beroepen op de rechtspraak [met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van lidstaten voor schending van het Unierecht] die voortvloeit uit het arrest Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, EU:C:1991:428), om in voorkomend geval vergoeding van de geleden schade te verkrijgen (zie arrest Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, punt 43)” (punt 48). Met andere woorden, als de nationale rechter er in een geschil tussen particulieren niet in slaagt om het nationale recht uit te leggen conform de van toepassing zijnde richtlijn, kan hij deze richtlijn niet toepassen, maar mag hij evenmin de strijdige nationale regeling buiten toepassing laten. In dat geval is de enige mogelijkheid die de benadeelde particulier resteert, de lidstaat aansprakelijk te stellen voor schending van het Unierecht.

Een mooi overzicht (dus) ter zake een boeiend, en wellicht nakend actueel, onderwerp (vanaf 18 april 2016).

Terzijde:

Mede gelet op r.o. 19 van HvJEG 12 juli 1990 in zaak C-188/89 (Foster e.a.):

Zo heeft het Hof beslist, dat bepalingen van een richtlijn konden worden ingeroepen tegenover de fiscus (arresten van 19 januari 1982, Becker, reeds geciteerd, en van 22 februari 1990, zaak C-221/88, Busseni, Jurispr. 1990, blz. 1-495), territoriale overheden (arrest van 22 juni 1989, zaak 103/88, Fratelli Costanzo, Jurispr. 1989, blz. 1839), constitutioneel onafhankelijke autoriteiten belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid (arrest van 15 mei 1986, zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651) en overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor de gezondheidszorg (arrest van 26 februari 1986, Marshall, reeds geciteerd).

Denk ik, dat gemeenten in beginsel niet tot een ‘Francovich-schadevergoedingsrisico’ voor lidstaat Nederland (zullen) behoren ter zake bijvoorbeeld (de implementatie van) Richtlijn 2014/24/EU.

Hetgeen mogelijk ook (juist) de ‘(implementatie-) druk’ in kwestie weergeeft….

Het ‘beoordelingssysteem’

Als ik bijvoorbeeld kijk naar HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

108        Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (zie met name arresten van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

109        Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie met name arresten van 18 juin 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91).

110        Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111        Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

115        In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

Dan kan en wil ik (dus) in beginsel niet veel ‘algemene’ (praktische) ‘gevolgen’ en ‘consequenties’ verbinden aan Rechtbank Noord-Holland 11 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:734:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2016:734

4.3.        Met Hedera is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien personen binnen het inkoopteam voorafgaand aan de beoordeling van de kwaliteit op de hoogte waren van de verschillende geoffreerde prijzen en zij zich daardoor mede (kunnen) hebben laten sturen, dit in beginsel een schending kan opleveren van het transparantiebeginsel, in die zin dat de objectiviteit van de beoordeling dan in het geding is en er geen sprake is van een deugdelijk geborgd systeem. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat in deze zaak niet is gebleken van enige vooringenomenheid, van sturing van de scores of van een ondeugdelijk geborgd beoordelingssysteem. In het licht van de toelichting van [C.] ter zitting zijn de uitlatingen van Hedera, bij monde van mr. Groen, dan ook als louter speculatief te beschouwen en gaat de voorzieningenrechter aan dit bezwaar van Hedera voorbij.

“Houd beoordeling prijs en kwaliteit strikt gescheiden!”

Ja, in het kader van de (sub-) gunningscriteria en ‘Succhi di Frutta’. Maar in beginsel niet ‘meer’, dan dat.

Strikt genomen is (en blijft) het (immers) de aanbestedende dienst die in een aanbestedingsprocedure beoordeelt. En daartoe transparant volgens ‘Succhi di Frutta’ zal (moeten) handelen. En zich zal (moeten) verantwoorden door een deugdelijke motivering.

De beoordeling door de aanbestedende dienst vindt plaats volgens een door de aanbestedende dienst bepaald ‘beoordelingssysteem’ dat (echter) strikt genomen feitelijk (slechts) bestaat uit rechtsgeldige, bekend gemaakte gunningscriteria.

Er worden daartoe (inderdaad) natuurlijke personen aangewezen. Maar ook zij kunnen (zullen) transparant volgens ‘Succhi di Frutta’ (moeten) handelen. In welk geval het ‘beoordelingssysteem’ dan (ook) deugdelijk geborgd is.

Voor zover in de (feitelijke) beoordeling al sprake zou (kunnen) zijn van (enige mate van) subjectiviteit, dan wordt die subjectiviteit geobjectiveerd door de (vereiste) motivering c.q. door de (juiste) toepassing van het motiveringsbeginsel door de aanbestedende dienst.

En ik sluit daarnaast ook niet uit, dat voornoemde overweging uit het vonnis van Rechtbank Noord-Holland (mede) is ingegeven door de betreffende aanbestedingsdocumenten en de daarin vastgelegde ‘spelregels’ waaronder het ‘beoordelingssysteem’ in kwestie. Ik heb daar geen zicht op, maar wil in dat verband (toch) wijzen op:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/01/hoe-transparant-wil-men-zijn.html

Alsdan zou een en ander overigens (wederom) een aanwijzing (en bevestiging) zijn, dat ‘het’ niet zozeer aan het (‘echte’) aanbestedingsrecht ligt. Maar dat de praktijk uiteindelijk zelf verantwoordelijk is voor de hoeveelheid en de ‘complexiteit’ van de (rechts-) regels.

Het is maar, wat we er - qua ‘inkoopteam’, ‘beoordelingscommissie’, ‘blanco aanleveren van inschrijvingen’, ‘prijs openingen’ e.d. - van (willen) maken…….