Rechtbank Noord-Holland 25 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1730:
4.2. […]
Ingevolge deze bepalingen dient de aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke
en niet-discriminerende wijze te behandelen en dient zij transparant en
proportioneel te handelen. Die voorschriften brengen allereerst mee dat de
voorwaarden en modaliteiten die voor de aanbesteding gelden op duidelijke,
precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te worden omschreven, zodat -kort
gezegd- het voor de inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht en de
inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden
beoordeeld. Verder brengen zij mee dat de voorwaarden en modaliteiten ten
aanzien van alle inschrijvers gelijkelijk in acht worden genomen (‘gelijk
speelveld’).
4.3. Naar
het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten zich in de
onderhavige aanbesteding in onvoldoende mate aan deze voorschriften gehouden.
[…]
4.4. Ook
overigens kan de voorzieningenrechter niet anders dan tot de conclusie komen
dat de Gemeenten onder het mom van het voeren van een aanbestedingsprocedure in
feite met de inschrijvers hebben onderhandeld. […]
En par. 2 (onder I. Algemeen) van de Nota van toelichting met
betrekking tot het ‘Ambtelijk concept
Besluit van […] houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 inzake
nadere regels over een inkoopplan voor maatschappelijke ondersteuning’
(internet-consultatieversie):
[…] Het college blijft verantwoordelijk voor de
onderhandelingen met aanbieders over de prijs en de vertaling van de
inhoudelijke eisen uit het door de gemeenteraad goedgekeurde inkoopplan in
overeenkomsten met aanbieders. […]
Brengt mij op het volgende.
Uit het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging
van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van
aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2 HERDRUK) lijkt te volgen, dat er
in beginsel de nodige (uitvoerings-) vrijheid bestaat met betrekking tot (de ‘inrichting
van’) de nieuwe ‘procedure voor sociale
en andere specifieke diensten’. Zie namelijk:
Artikel 2.38
1. De
aanbestedende dienst kan voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld
in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU de procedure voor sociale en andere
specifieke diensten toepassen.
2. Voor
overheidsopdrachten betreffende diensten voor gezondheidszorg en
maatschappelijke dienstverlening zoals opgenomen in bijlage XIV van richtlijn
2014/24/EU, wordt de procedure voor sociale en andere specifieke diensten
toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders beslist.
BD
Artikel 2.39 wordt
als volgt gewijzigd:
a. Het eerste lid wordt als volgt
gewijzigd:
1. In
de aanhef wordt «de procedure voor B-diensten» vervangen door: de procedure
voor sociale en andere specifieke diensten.
2. Onder
lettering van de onderdelen a tot en met d in b tot en met e wordt een nieuw
onderdeel ingevoegd, luidende:
a. maakt een vooraankondiging of een
aankondiging van de overheidsopdracht bekend;.
3. De onderdelen d en e (nieuw) komen
te luiden:
d. kan de overeenkomst sluiten;
e. maakt de aankondiging van de gegunde
overheidsopdracht bekend.
b. Het tweede lid komt te luiden:
2. Bij
toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn
uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1, afdeling 2.3.4
en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.
c. Het derde lid vervalt.
Die vrijheid volgt feitelijk ook uit Bijlage V, Deel H ‘Inlichtingen die in aankondigingen van
opdrachten ten aanzien van opdrachten voor sociale en andere specifieke
diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’ van
Richtlijn 2014/24/EU. En/of uit Bijlage V, Deel I ‘Inlichtingen die in vooraankondigingen voor sociale en andere
specifieke diensten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 1)’
van Richtlijn 2014/24/EU.
Alsmede (ook) uit het ‘formulier’ NL-F21 (Sociale en andere specifieke
diensten – overheidsopdrachten Richtlijn 2014/24/EU)
dat te vinden is op simap.ted.europa.eu.
Ik schreef al eens eerder over de (‘vrijheid’ met betrekking tot de) “lichte regeling”:
Hoe ‘licht’ en/of ‘inrichtings-vrij’ een en ander in het voorkomend
geval in de Wmo 2015-praktijk daadwerkelijk zal zijn, moet echter (ook om een
andere reden) nog blijken.
Ingevolge artikel 2.6.4 Wmo 2015 geldt (immers):
1. Het
college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de
rechten en plichten van de cliënt, door derden laten verrichten.
2. Indien
de levering van een voorziening wordt aanbesteed, gunt het college de
overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige
inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke
nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium
economisch meest voordelige inschrijving, waarbij in ieder geval het nadere
criterium kwaliteit wordt gesteld.
3. In
afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het
college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste
prijs gunnen.
En uit artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 volgt:
Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van een
voorziening artikel 2.6.4 wordt toegepast, worden bij verordening regels
gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de
levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit
van de voorziening. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de
beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.
Het Voorstel van wet (tot) ‘Wijziging
van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van
aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ beoogt geen
wijziging van de Wmo 2015.
Het Voorstel van wet voornoemd vermeldt wel (onder meer):
DX
Artikel 2.114 wordt
als volgt gewijzigd:
a. Onder vernummering van het tweede
tot derde lid wordt een lid ingevoegd, luidende:
2. De
economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst
vastgesteld op basis van de:
a. beste prijs-kwaliteitverhouding,
b. laagste
kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten,
bedoeld in artikel 2.115a, of
c. laagste prijs.
[…]
Combineert men een en ander met bijvoorbeeld het hieronder bepaalde in Overweging
90 Richtlijn 2014/24/EU (of zo nodig met artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU) dat
(ook) relevant is in verband met artikel 2.114 Aanbestedingswet:
Om tot een objectieve vergelijking van de relatieve
waarde van de inschrijvingen te kunnen komen en aldus, onder omstandigheden van
effectieve mededinging, te kunnen bepalen welke inschrijving de economisch meest
voordelige is, dient de gunning van de opdracht te geschieden op basis van
objectieve criteria die ervoor zorgen dat de beginselen transparantie,
non-discriminatie en gelijke behandeling
in acht worden genomen. Uitdrukkelijk moet worden bepaald dat bij het
vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving de beste prijs-
kwaliteitsverhouding bepalend is; deze moet altijd een prijs- of kostenelement
bevatten. […]
En met bijvoorbeeld Bijlage V, Deel J ‘Inlichtingen die in aankondigingen van gegunde opdrachten ten aanzien
van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten moeten worden
opgenomen (als bedoeld in artikel 75, lid 2)’ sub 4 en 5:
4. Aantal ontvangen inschrijvingen.
5. Betaalde prijs of prijzen
(maximum/minimum).
Dan ziet men onder meer, dat ‘prijs’ niet weggedacht kan/mag worden. Dat
‘boven de drempel’ een ‘(voor-) aankondiging’ aan de orde is. En dat de ‘procedure voor sociale en andere specifieke
diensten’ uit de Aanbestedingswet in artikel 2.6.4 Wmo 2015 nader
genormeerd is door (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch meest
voordelige inschrijving’.
In diverse gevallen fungeert de ‘(voor-) aankondiging’ als een ‘oproep
tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld ‘formulier’ NL-F21 (simap.ted.europa.eu) en de artikelen 75 lid 1, 48 lid 2, 49 en 51 van
Richtlijn 2014/24/EU. Het kan alsdan moeilijk worden volgehouden, dat dan niet
‘wordt aanbesteed’ als genoemd in
artikel 2.6.4 lid 2 Wmo 2015.
En dan gaat het (uiteindelijk) feitelijk om (de beoordeling van) ‘inschrijvingen’.
Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:
Gunningscriteria mogen er niet toe leiden dat de
aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft. Zij waarborgen de
mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties
aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk
kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de
gunningscriteria voldoen. In geval van twijfel, controleren de aanbestedende
diensten effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte
informatie en bewijsmiddelen.
Of (ook) het nieuwe artikel 2.113a lid 1 Aanbestedingswet.
Inschrijvingen - die dus (ook) altijd in verband met het vaststellen
van de economisch meest voordelige inschrijving een prijs- of kostenelement moeten
bevatten - vergen feitelijk (onder meer) een uiterste aanbestedingsdatum en
-tijdstip. Een en ander in verband met (de) ‘gelijke behandeling’. Relevant
zijn (immers) ‘de beginselen van transparantie
en gelijke behandeling van ondernemers’ uit artikel 76 lid 1 Richtlijn
2014/24/EU. En men vergelijkt daarbij bijvoorbeeld ook (zo nodig naar analogie)
artikel 2.108 Aanbestedingswet.
En dan zou, mede vanwege (toepassing van) het gunningscriterium ‘economisch
meest voordelige inschrijving’, de vrijheid tot bijvoorbeeld ‘onderhandelingen’
bij de ‘procedure voor sociale en andere
specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo 2015 wel eens feitelijk beperkt
kunnen zijn tot de bekende ‘regel’ uit bijvoorbeeld art. 2.23.1 ARW 2012 die omwille
van de beginselen transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling (ook)
‘algemeen toepasbaar’ is:
Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met
inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van
hun inschrijving en van de eisen van de aanbesteder, voor zover dit niet
strijdig is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met
inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de
mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, zijn niet toegestaan.
Wie (dus) in verband met de ‘procedure
voor sociale en andere specifieke diensten’ ter zake artikel 2.6.4 Wmo denkt
zo maar ‘op zijn Nederlands’ te
kunnen (gaan) onderhandelen, zou (dus) wel eens (zwaar) bedrogen uit kunnen
komen.
Hetgeen eigenlijk (in algemene zin) ook niet vreemd is. (Prijs-) Onderhandelingen
verhouden zich (zeer) waarschijnlijk (ook) niet met een effectieve en
daadwerkelijke mededinging die feitelijk beoogd wordt met artikel 75 lid 1 en
artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Althans, het risico van bijvoorbeeld ‘favoritisme’,
‘willekeur’ en/of - zo nodig - ‘machtsmisbruik’ door de aanbestedende dienst is
zeker niet (bij voorbaat) afwezig.
En zelfs bij de nieuwe ‘mededingingsprocedure
met onderhandeling’ geldt ingevolge artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (dan
ook):
Tenzij in lid 4 anders is bepaald, wordt door de
aanbestedende dienst met de inschrijvers over hun eerste en over elke
daaropvolgende inschrijving, met uitzondering van de definitieve inschrijving
in de zin van lid 7, onderhandeld, om de inhoud ervan te verbeteren.
Over de minimumeisen
en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.
Een ‘(voor-) aankondiging’ in de vorm van een ‘oproep tot mededinging’
heeft (doorgaans) de nodige consequenties. Het zou (aldus) vanaf 18 april 2016
wel eens (echt) ‘spannend’ kunnen worden voor de vrijheid die de praktijk zich
in het voorkomend geval vóór 18 april 2016 feitelijk veroorloofd heeft als
gevolg van de ‘Bijlage II B diensten’ en de ‘procedure voor B-diensten’ (en - wellicht
- bij gebreke van een juiste inschatting van de feitelijke
aanbestedingsrechtelijke strekking van artikel 2.6.4 Wmo 2015).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten