Wellicht handig de komende tijd, de Conclusie van AG M. Wathelet van 3 maart
2016 in zaak C-46/15 (Ambisig):
23. De voorwaarden voor en de grenzen van
aanvaarding van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen zijn bekend. Uit
vaste rechtspraak van het Hof volgt dat particulieren zich in alle gevallen
waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en
voldoende nauwkeurig zijn, voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen
beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn
binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze
heeft gedaan.
Relevant volgens
voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 18. Zo ook, de arresten
van 19 januari 1982, Becker, 8/81, punt 25, en 24 januari 2012, Dominguez,
C-282/10, punt 33.
24. Een
Unierechtelijke bepaling is onvoorwaardelijk, wanneer zij een verplichting
oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering
of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Europese
Unie of van de lidstaten.
Relevant volgens
voetnoot AG: de arresten Almos Agrárkülkereskedelmi (C-337/13, EU:C:2014:328,
punt 32) en Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (C-108/14 en C-109/14,
EU:C:2015:496, punt 49). Zo ook, arrest GMAC UK, C‑589/12, EU:C:2014:2131, punt
30.
25. Artikel
48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18 is mijns
inziens onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, zodat het voldoet aan
bovengenoemde voorwaarden. Deze bepaling behoeft immers geen aanvullende
maatregel om te kunnen worden toegepast waar zij voorschrijft dat de technische
bekwaamheid van de ondernemer kan worden aangetoond aan de hand van een lijst
van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar
werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of
privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, en dat in het geval
van diensten voor een particuliere afnemer, deze aangetoond kunnen worden door
certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, eenvoudigweg door een
verklaring van de ondernemer.
Waarbij de AG ook belangrijk acht (zie
punten 26 en 27 Conclusie), het arrest Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, punt 43):
„daar voor de inachtneming van [de in het
artikel bepaalde] vereisten geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn”.
En het arrest Tögel (C-76/97, EU:C:1998:432, punt 47): „voor zover bij individueel onderzoek van de bewoordingen ervan blijkt
dat zij onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn”.
29. Voordat
Ambisig echter voor de nationale rechter een beroep kan doen op artikel 48, lid
2, onder a), ii), tweede streepje, van richtlijn 2004/18, dient de verwijzende
rechter zich ervan te overtuigen dat de aanbestedende dienst waar het in het
hoofdgeding om gaat, geen „particulier” is.
30. Volgens vaste
rechtspraak kan een richtlijn uit zichzelf immers geen verplichtingen aan
particulieren opleggen. Zij kan dus niet als zodanig tegenover een particulier
worden ingeroepen voor een nationale rechterlijke instantie.
Relevant volgens
voetnoot AG: de arresten Marshall
(152/84, EU:C:1986:84, punt 48), Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, punt 20)
en Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 22).
31. Bepalingen
van een richtlijn die rechtstreekse werking hebben kunnen bijgevolg alleen
worden ingeroepen tegen een staat, waarbij niet van belang is in welke
hoedanigheid hij optreedt.
Relevant volgens
voetnoot AG: arrest Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, punt 23. En aldus: “Met betrekking tot de rechtssubjecten
waaraan de bepalingen van een richtlijn kunnen worden tegengeworpen, volgt uit
de rechtspraak van het Hof dat deze bepalingen kunnen worden ingeroepen tegen
een staat, ongeacht de hoedanigheid - als werkgever of als overheid - waarin de
staat handelt. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat
voordeel heeft bij zijn schending van het Unierecht (zie in die zin arresten
van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz. 723, punt 49; 12 juli
1990, Foster e.a., C-188/89, Jurispr. blz. I‑3313, punt 17, en arrest Dominguez,
reeds aangehaald, punt 38).”
32. Zo
behoort volgens vaste rechtspraak „tot de rechtssubjecten jegens welke kunnen
worden ingeroepen de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking
kunnen hebben, een orgaan, ongeacht zijn rechtsvorm, dat krachtens een
handeling van de overheid onder toezicht van deze laatste met het verlenen van
een dienst van openbaar belang is belast en daartoe over bevoegdheden beschikt
die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende
regels”.
Relevant volgens
voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12, EU:C:2013:829, punt 24. Zo ook, de
arresten 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, punt 20; 14 september 2000,
Collino en Chiappero, C-343/98, punt 23; 5 februari 2004, Rieser Internationale
Transporte, C-157/02, punt 24; 19 april 2007, Farrell, C-356/05, punt 40, en
arrest 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, punt 39.
33. De
naam van de aanbestedende dienst waar het in het hoofdgeding om gaat, lijkt te
duiden op een louter privaatrechtelijk samenwerkingsverband van ondernemingen,
dat geen diensten van openbaar belang verleent en in ieder geval niet beschikt
over bijzondere bevoegdheden om zijn taken uit te voeren.
34. In antwoord
op de door het Hof ter terechtzitting van 28 januari 2016 gestelde vragen heeft
de vertegenwoordiger van de Portugese regering bevestigd dat AICP een
privaatrechtelijk samenwerkingsverband is dat geen taken van openbaar belang
uitvoert en waaraan deze ook niet zijn opgedragen. Volgens zijn uitleg is de
wetgeving betreffende overheidsopdrachten alleen van toepassing, omdat de
activiteiten van AICP in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd.
35. In deze
omstandigheden staat het aan het Tribunal Central Administrativo Sul (centrale
administratieve rechtbank Zuid, Portugal) om na te gaan of AICP ten tijde van
de feiten van het hoofdgeding een orgaan was dat belast was met het verlenen,
onder toezicht van de overheid, van een dienst van openbaar belang en of dit
samenwerkingsverband van ondernemingen daartoe over bijzondere bevoegdheden
beschikte.
Relevant volgens voetnoot AG: arrest Portgás (C-425/12,
EU:C:2013:829, punt 31).
36. Is
dit niet het geval, dan kan artikel 48, lid 2, onder a), ii), tweede streepje,
van richtlijn 2004/18 niet tegen AICP worden ingeroepen. De verwijzende rechter
is dan wel gehouden het beginsel van richtlijnconforme uitlegging toe te passen
en alle relevante bepalingen van nationaal recht zo veel mogelijk uit te leggen
in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2004/18 teneinde het
daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea,
VWEU te voldoen.
Ingevolge artikel 288, derde alinea, VWEU geldt:
Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te
bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de
nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.
En voetnoot 14 bij punt 36 voornoemd luidt als volgt:
Zie in die zin arrest Dominguez (C-282/10,
EU:C:2012:33, punt 24 en aangehaalde rechtspraak). In de zaak die heeft geleid
tot het arrest Fenoll (C-316/13, EU:C:2015:200) heeft het Hof expliciet de
rangorde van de mogelijke oplossingen in een geschil tussen particulieren
aangegeven: „indien het nationale recht niet in overeenstemming met [de
betrokken] richtlijn kan worden uitgelegd - hetgeen door de verwijzende
rechterlijke instantie dient te worden nagegaan - [kunnen] partijen in een
geding tussen particulieren [...] zich niet beroepen op [het ter zake doende]
artikel van die richtlijn teneinde de volle werking van het [daarin toegekende]
recht te verzekeren en elke tegenstrijdige nationaalrechtelijke bepaling buiten
toepassing te laten. Anderzijds zou in een dergelijke situatie de partij die
benadeeld is doordat het nationale recht niet met het recht van de Unie strookt
zich wel kunnen beroepen op de rechtspraak [met betrekking tot de
niet-contractuele aansprakelijkheid van lidstaten voor schending van het
Unierecht] die voortvloeit uit het arrest Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90,
EU:C:1991:428), om in voorkomend geval vergoeding van de geleden schade te
verkrijgen (zie arrest Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, punt 43)” (punt 48).
Met andere woorden, als de nationale rechter er in een geschil tussen
particulieren niet in slaagt om het nationale recht uit te leggen conform de
van toepassing zijnde richtlijn, kan hij deze richtlijn niet toepassen, maar
mag hij evenmin de strijdige nationale regeling buiten toepassing laten. In dat
geval is de enige mogelijkheid die de benadeelde particulier resteert, de
lidstaat aansprakelijk te stellen voor schending van het Unierecht.
Een mooi overzicht (dus) ter zake een boeiend, en wellicht nakend
actueel, onderwerp (vanaf 18 april 2016).
Terzijde:
Mede gelet op r.o. 19 van HvJEG 12 juli 1990 in zaak C-188/89 (Foster
e.a.):
Zo heeft het Hof beslist, dat bepalingen van een
richtlijn konden worden ingeroepen tegenover de fiscus (arresten van 19 januari
1982, Becker, reeds geciteerd, en van 22 februari 1990, zaak C-221/88, Busseni,
Jurispr. 1990, blz. 1-495), territoriale overheden (arrest van 22 juni 1989,
zaak 103/88, Fratelli Costanzo, Jurispr. 1989, blz. 1839), constitutioneel
onafhankelijke autoriteiten belast met de handhaving van de openbare orde en
veiligheid (arrest van 15 mei 1986, zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz.
1651) en overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor de gezondheidszorg
(arrest van 26 februari 1986, Marshall, reeds geciteerd).
Denk ik, dat gemeenten in beginsel niet tot een ‘Francovich-schadevergoedingsrisico’ voor lidstaat Nederland (zullen)
behoren ter zake bijvoorbeeld (de implementatie van) Richtlijn 2014/24/EU.
Hetgeen mogelijk ook (juist) de ‘(implementatie-)
druk’ in kwestie weergeeft….
Geen opmerkingen:
Een reactie posten