Gerechtvaardigd vertrouwen en redelijkheid en billijkheid

Het komt niet vaak voor, dat het gelijkheidsbeginsel moet wijken voor het vertrouwensbeginsel. En dat er (toch) plaats is voor de redelijkheid en billijkheid in het aanbestedingsrecht.

Voor een (enkele) keer (echter), Rechtbank Den Haag 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11209:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:11209

4.1.        Vaststaat dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en dat Rijkswaterstaat haar in eerste instantie de mogelijkheid tot herstel heeft geboden, waarna Rijkswaterstaat de inschrijving inhoudelijk heeft beoordeeld. Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft onder meer de vraag of Rijkswaterstaat daarop terug mocht komen door de inschrijving van [eiseres] thans alsnog op grond van het ondertekeningsgebrek terzijde te leggen.

4.2.        Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3335, het “Essentium-vonnis”) was gehouden op zijn eerdere beslissing terug te komen om [eiseres] een herstelmogelijkheid te bieden, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Nog afgezien van de vraag of het Essentium-vonnis maakt dat in deze zaak eveneens moet worden geoordeeld dat geen ruimte mocht worden geboden voor herstel, geldt dat de rechtspraak over het leerstuk van herstel van gebreken niet nieuw is en voornoemde uitspraak de vaste lijn in de jurisprudentie volgt. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter met het bieden van de mogelijkheid van herstel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat herstel mogelijk was en dat de inschrijving van [eiseres] niet om deze reden alsnog ongeldig zou worden verklaard, waartoe het volgende wordt overwogen.

4.3.        De Staat heeft betoogd dat hij alsnog tot terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] is overgegaan omdat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat niet mag worden gegund aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving. De Staat heeft er daarbij terecht op gewezen dat in het algemeen een groter belang moet worden gehecht aan het gelijkheidsbeginsel dan aan andere beginselen van behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel. Anders dan de Staat kennelijk meent, is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet in alle gevallen dient te prevaleren boven het vertrouwensbeginsel. In deze zaak dient een uitzondering te worden gemaakt op dat uitgangspunt. Zwaarwegend voor dat oordeel is dat geen sprake was van een vergissing van de zijde aan Rijkswaterstaat. Integendeel, Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en heeft na beraad - en naar [eiseres] mocht aannemen met kennis van de jurisprudentie over het leerstuk van herstel van gebreken - begin november 2015 herstel toegestaan. Daarbij komt dat hoe later een koerswijziging plaatsvindt, het des te bezwaarlijker is om een inschrijving alsnog terzijde te leggen. Rijkswaterstaat heeft pas na het verstrijken van een geruime tijd van bijna een half jaar bij brief van 26 april 2016 aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat hij zijn standpunt ten aanzien van de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] had gewijzigd. Voorts is van belang dat in de tussentijd een kortgedingprocedure heeft plaatsgevonden waarin dit geschilpunt in het geheel niet aan de orde is geweest. Naar aanleiding van die procedure is Rijkswaterstaat veroordeeld om een deel van de inschrijving van een andere inschrijver opnieuw te beoordelen. Rijkswaterstaat heeft zich in die procedure niet op het standpunt gesteld dat de inschrijving van die andere inschrijver ongeldig is vanwege een ondertekeningsgebrek, terwijl hij de inschrijving van die andere inschrijver thans - na eerder ook een herstelmogelijkheid te hebben geboden - eveneens terzijde heeft gelegd. Ook andere inschrijvers hebben in voornoemde procedure niet geklaagd over de geboden herstelmogelijkheid, ook niet de inschrijver die zich kennelijk recent met een klacht over het geboden herstel tot Rijkswaterstaat heeft gewend. Het had op de weg van die inschrijver gelegen om te interveniëren in de eerdere kortgedingprocedure of om binnen de Alcateltermijn zelf een procedure te starten om haar klacht te uiten.

4.4.        De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat in geen enkel geval op basis van een ongeldige inschrijving mag worden gegund. Dat standpunt valt niet te rijmen met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat/KPN)). De Staat voert op zichzelf terecht aan dat de feitelijke situatie in dat arrest niet identiek is aan deze zaak, omdat het arrest ziet op de situatie dat een gunningsbeslissing nader wordt aangevuld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat des te meer reden bestaat om de verdergaande situatie die zich hier voordoet niet toe te staan, waarin Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing heeft gewijzigd om een reden die al bekend was ten tijde van de genomen gunningsbeslissing.

4.5.        Daarbij komt dat voornoemd standpunt van de Staat wordt gelogenstraft door de talloze jurisprudentie waarin met succes een beroep is gedaan op het zogenoemde Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02), waarbij wordt geconcludeerd dat te laat is geklaagd over bepaalde onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure, ongeacht de inhoud daarvan. Aan het Grossmann-arrest ligt de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en in dat kader te voeren procedures moeten worden voorkomen. De handelwijze van Rijkswaterstaat in deze zaak strookt niet met deze gedachte. Rijkswaterstaat heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] vanwege het ondertekeningsgebrek.

Zou Rechtbank Den Haag nu ‘intern verdeeld’ zijn, gelet op bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 10 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824, Rechtbank Den Haag 30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3335 en Rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130?

Ik betwijfel het. Ik zie immers (wel) de nodige verschillen.

Het blijkt (blijft) inmiddels wel ‘een gedoe’ en (belasting-) geld kosten, dat ‘digitaal / elektronisch ondertekenen’ van RWS.

Ik denk daar nog steeds het mijne van:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/07/waar-is-men-bang-voor.html

En aanvullend daarop: Artikel 22 (lid 1) Richtlijn 2014/24/EU is weliswaar nog niet geïmplementeerd (zie daartoe artikel 90 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU), maar de - thans reeds zeer goed en redelijk na te streven - strekking van lid 6 van artikel 22 Richtlijn 2014/24/EU lijkt me, dat een vereist beveiligingsniveau in verhouding moet staan tot de (omvang van de) risico’s.

Welke risico’s zou RWS ter zake (dan) zien?

Verschillende opdrachten

HvJEU 7 juli 2016 in zaak C-129/15 (H.M./ADFI):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181722&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=87383

10          M. is de directeur van een ziekenhuis dat is ingeschreven als handelsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan het kapitaal volledig in handen is van een privépersoon die ook de hoedanigheid van handelaar heeft. Ter gelegenheid van een inspectie op de activiteiten van dit ziekenhuis door een ambtenaar van de bevoegde inspectiedienst is op basis van facturen van verschillende leveranciers vastgesteld dat dit ziekenhuis in de loop van de periode van 10 januari 2012 tot en met 19 december 2012 leveringen van medische verbruiksartikelen had ontvangen voor een totaal van 339 052,76 Bulgaarse lev (BGN) exclusief belasting over de toegevoegde waarde, terwijl het betrokken ziekenhuis, dat in het register overheidsopdrachten niet was ingeschreven als aanbestedende dienst, gedurende heel 2012 geen procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten had gevoerd. Tevens is vastgesteld dat in 2011 66,27% van de inkomsten van dit ziekenhuis afkomstig was van betalingen door de nationale ziektekostenverzekering, die een aanbestedende dienst is in de zin van de wet inzake overheidsopdrachten.

11          Omdat dit ziekenhuis volgens de inspecterende ambtenaar een publiekrechtelijke instelling was in de zin van § 1, punt 21, onder c), tweede alinea, van de aanvullende bepalingen op de wet inzake overheidsopdrachten, was deze van mening dat de directeur van dit ziekenhuis geen procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten had gevoerd, terwijl hij dat had moeten doen. Bijgevolg heeft deze ambtenaar bij akte van 12 juli 2013 een bestuursrechtelijke overtreding van de relevante bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten vastgesteld. Naar aanleiding van deze akte is de directeur een boete van 3 000 BGN opgelegd, op grond van de relevante bepaling van deze wet. De directeur heeft tegen deze sanctie beroep ingesteld bij de bevoegde rechter, die dit beroep heeft verworpen. M. heeft daarop cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter.

[…] ‘is op basis van facturen van verschillende leveranciers vastgesteld’ […]

[…] ‘was deze van mening dat […] geen procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten had gevoerd, terwijl hij dat had moeten doen’ […]

Klinkt bekend.........

Wat zou ‘de mening’ van het Hof (dan) zijn?

20          Opgemerkt zij dat de bijzondere procedures van de richtlijnen van de Unie betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten enkel van toepassing zijn op contracten waarvan de waarde de uitdrukkelijk in elk van die richtlijnen vastgestelde drempel overschrijdt. Deze richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde lager is dan de daarin vastgestelde drempel (arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, EU:C:2008:277, punt 19).

21          Zoals blijkt uit het bij het Hof ingediende dossier, wordt het in het hoofdgeding aan de orde zijnde privéziekenhuis verweten dat het in de periode van 10 januari 2012 tot en met 19 december 2012 medische verbruiksartikelen heeft doen leveren voor een totaalbedrag van 339 052,76 BGN exclusief belasting over de toegevoegde waarde, zonder dat voor deze leveringen procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waren gevoerd.

22          Aangezien volgens de gegevens van de Europese Centrale Bank de wisselkoers van de euro in Bulgaarse lev gedurende heel deze periode 1,9558 bedroeg, kwam het totaalbedrag van de waarde van deze leveringen op 173 357,58 EUR. Bovendien bevat het bij het Hof ingediende dossier geen gegevens over het aantal van deze transacties, het bedrag van elk van deze transacties, of het aantal leveranciers waarmee deze zijn gesloten.

23          Zoals blijkt uit punt 5 van deze beschikking, bedroeg het in artikel 7, onder b), van richtlijn 2004/18 als drempel voor de toepassing van deze richtlijn op opdrachten voor leveringen vastgestelde bedrag tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode 200 000 EUR. Daaruit volgt dat, zelfs in het geval dat cumulatief rekening zou kunnen worden gehouden met de bedragen van alle in de loop van deze periode verrichte leveringen, deze drempel niet zou worden bereikt.

24          In ieder geval kan in het hoofdgeding voor de berekening van de in artikel 7 van richtlijn 2004/18 bepaalde drempel alleen cumulatief rekening worden gehouden met de bedragen van de verschillende verrichte leveringen in het geval dat zou zijn voldaan aan de voorwaarden vastgesteld in artikel 9 van deze richtlijn, met name in lid 5, onder b), en lid 7, ervan. De verwijzende rechter heeft echter geen inlichtingen verstrekt op basis waarvan kan worden vastgesteld dat dit het geval is.

25          Aangezien aan deze voorwaarden niet is voldaan, moet het bedrag van elk van deze leveringen afzonderlijk in aanmerking worden genomen en ligt de waarde van de verschillende opdrachten die in het hoofdgeding aan de orde zijn derhalve noodzakelijkerwijze beduidend lager dan die drempel.

‘Aanverwant’:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/09/nalevingsmeting-2012-en-2014.html

Wezenlijke wijziging (-en)

(Een deel van) R.o. 34 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.):

Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46).

Is nader uitgelegd door HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183107&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=555607

28          Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver na de gunning van een overheidsopdracht aan de bepalingen van deze opdracht zodanige wijzigingen aanbrengen dat deze bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht. Dit is het geval wanneer de voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat hetzij de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien, hetzij het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen inschrijver wordt gewijzigd, hetzij deze wijzigingen de gunning van de opdracht ter discussie kunnen stellen, in die zin dat in het geval waarin deze wijzigingen waren opgenomen in de documenten die de procedure voor het plaatsen van de oorspronkelijke opdracht regelden een andere inschrijving zou zijn gekozen of andere inschrijvers hadden kunnen worden toegelaten (zie in die zin met name arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punten 34 tot en met 37).

29          Wat dit laatste geval betreft, dient te worden opgemerkt dat een wijziging van de elementen van een opdracht, die erin bestaat dat de omvang van het voorwerp van de opdracht wordt beperkt, tot gevolg kan hebben dat de opdracht binnen het bereik van een groter aantal marktdeelnemers komt. Voor zover de oorspronkelijke omvang van deze opdracht zodanig was dat alleen bepaalde ondernemingen een aanvraag tot deelneming of een inschrijving konden indienen, kan een beperking van de omvang van die opdracht deze immers ook interessant maken voor kleinere marktdeelnemers. Aangezien de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 verband moeten houden met en in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht, kan een beperking van het voorwerp van de opdracht bovendien een evenredige beperking met zich meebrengen van de eisen inzake draagkracht en bekwaamheden die van de gegadigden of de inschrijvers worden verlangd.

30          In beginsel kan een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht na de gunning ervan niet na gemeen overleg door de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver plaatsvinden, maar moet deze leiden tot een nieuwe procedure voor het plaatsen van de aldus gewijzigde opdracht (zie naar analogie arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 42). Dit zou slechts anders zijn mocht deze wijziging in de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht vastgesteld zijn geweest (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punten 37, 40, 60, 68 en 69).

31          Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat volgens de analyse van de Østre Landsret (appelrechter van de regio Oost), waarnaar de Højesteret (hoogste rechterlijke instantie) verwijst, het bijzondere karakter van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie ligt in het feit dat de - als wezenlijk aangemerkte - wijziging van de opdracht niet voortvloeide uit de wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de overeenkomst waardoor zij oorspronkelijk waren gebonden, in de zin van de voornoemde rechtspraak van het Hof, maar uit objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen bij de uitvoering van deze overeenkomst, welke problemen - zoals sommige belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof benadrukken - ook onvoorzienbaar zijn wanneer het gaat om complexe opdrachten, zoals opdrachten waarbij IT-systemen moeten worden ontwikkeld, zoals in casu.

32          Vastgesteld zij echter dat noch het feit dat een wezenlijke wijzing van de voorwaarden van een overheidsopdracht niet is gemotiveerd door de bewuste wil van de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van deze opdracht, maar door hun wil om een schikking te vinden voor objectieve problemen die bij de uitvoering van die opdracht zijn gerezen, noch het objectief onzekere karakter van sommige prestaties, kunnen rechtvaardigen dat tot deze wijziging wordt besloten zonder eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling, dat ten gunste moet komen van alle marktdeelnemers die potentieel in een overheidsopdracht zijn geïnteresseerd.

33          Wat in de eerste plaats de redenen betreft die de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver van een opdracht ertoe kunnen brengen om een wezenlijke wijziging van de opdracht te overwegen, welke wijziging de uitschrijving van een nieuwe aanbestedingsprocedure meebrengt, dient te worden opgemerkt, ten eerste, dat de verwijzing naar de bewuste wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van deze opdracht geen doorslaggevend element is. Punt 44 van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98, EU:C:2000:543), het eerste arrest waarin het Hof deze problematiek heeft onderzocht, doelt inderdaad op een dergelijke intentie. Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 44 van genoemd arrest was deze formulering echter van eenmalig belang in het specifieke feitelijke kader van de zaak die tot dat arrest heeft geleid. De kwalificatie als wezenlijke wijziging moet echter vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd, op basis van de in punt 28 van dit arrest in herinnering gebrachte criteria.

Ik betwijfel (echter) of een en ander wel zo ‘spannend’ is voor de praktijk.

In ieder geval geldt in Nederland dat ook een ‘schikkingsovereenkomst’ (hoe dan ook) een ‘wil’ inhoudt (vereist). Zie daartoe artikel 3: 33 BW jo. artikel 6: 213 lid 1 BW. En een (in beginsel vormvrije) ‘schikkingsovereenkomst’ kan in het voorkomend geval materieel inhoudelijk (ook) een (nieuwe) overheidsopdracht inhouden/betekenen.

Zie daarnaast (thans) ook artikel 72 (lid 4) richtlijn 2014/24/EU.

Chinese walls

Bij ‘Chinese walls’ in het aanbestedingsrecht, denk ik al snel (terug) aan Overweging 8 van Richtlijn 2004/18/EG:

Alvorens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te starten, mogen de aanbestedende diensten, door gebruik te maken van een „technische dialoog”, advies vragen of aanvaarden dat bij het opstellen van het bestek kan worden gebruikt, op voorwaarde echter dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.

Waaruit (dus) volgt, dat de in de praktijk ter zake vaak veronderstelde ‘Chinese walls’ feitelijk niet zo strikt (blijken te) zijn.

Zie thans trouwens ook artikel 40 Richtlijn 2014/24/EU:

Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten, ter voorbereiding van de aanbesteding, marktconsultaties houden om de ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en voorwaarden.

Met dit doel kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld advies van onafhankelijke deskundigen of instanties of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen dat kan worden gebruikt bij de planning en uitvoering van de aanbestedingsprocedure, mits dit advies niet leidt tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie.

Maar dit kan natuurlijk ook:

Rechtbank Den Haag 12 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:10967

5.11.      Nog daargelaten de vraag of GroupM het recht heeft verwerkt om over de omstandigheid dat IM en UM beiden op deze aanbesteding hebben ingeschreven - nu zij daar immers reeds mee bekend was op het moment dat de uitnodiging tot inschrijving werd gedaan - is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat IM en UM bij hun inschrijving niet aan het bepaalde in de Selectieleidraad over concerninschrijvingen hebben voldaan. IM en UM hebben toegelicht dat zij weliswaar onderdeel zijn van dezelfde holding en gevestigd zijn op hetzelfde adres, maar volledig onafhankelijk van elkaar opereren. Dit is vormgegeven door aparte personele bezettingen, geheimhoudingsverklaringen in de arbeidsovereenkomsten, gescheiden delen van het pand, aparte beveiligde IT-omgevingen, aparte winst- en verliesrekeningen (en over en weer geen inzage in de winst- en verliesrekening van de ander). De reden, aldus IM en UM, voor deze volledige scheiding is gelegen in de omstandigheid dat UM en IM werken voor klanten die elkaars grote concurrent zijn (zoals Rabobank versus ABN AMRO, Jumbo versus Plus). Ook deze klanten eisen strikte vertrouwelijkheid en IM en UM hebben bij hun inschrijving op de opdracht, zoals voor hen te doen gebruikelijk, dezelfde vertrouwelijkheid betracht. Gelet op deze feitelijke werkwijze van IM en UM - door GroupM is niet betwist dat dit voor andere opdrachtgevers de gebruikelijke werkwijze is - heeft GroupM haar stellingen dat sprake zou zijn van schending van de voorwaarden in de aanbestedingsstukken onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zoals DPC terecht heeft gesteld zijn IM en UM kennelijk gewend met strikte zogenaamde “Chinese Walls” te werken, zodat niet valt in te zien welke aanvullende maatregelen op dat vlak genomen zouden moeten worden.

5.12.      DPC heeft voorts in dit verband toegelicht dat de bij de beoordeling van de inschrijvingen van IM en UM is gebleken dat hun inschrijvingen door andere personen zijn ondertekend, dat een beroep is gedaan op andere referenties, dat in het kader van de kwalitatieve beoordeling andere stukken zijn ingediend en dat IM en UM op grote delen van de inschrijving anders zijn beoordeeld en andere tarieven hebben geoffreerd. Gelet op dit alles heeft DPC bij de beoordeling mogen veronderstellen dat IM en UM aan het bepaalde in paragraaf 4.2.3 van de Selectieleidraad hebben voldaan en kon - anders dan GroupM stelt - een verdere controle door DPC op dit punt achterwege blijven. De door GroupM naar voren gebrachte feitelijke omstandigheden staan in het licht van het vorenstaande niet in de weg aan een onafhankelijke en vertrouwelijke inschrijving van IM en UM.

Lijkt me inderdaad een strikte werkwijze. Mede gelet op het gegeven, dat men feitelijk moet ‘afrekenen’ met (r.o. 3.1 vonnis):

[…] IM en UM zijn op hetzelfde adres gevestigd en hun beider enig aandeelhouder is Mediabrands Netherlands B.V. (hierna: Mediabrands). Bestuurders van zowel IM als UM zijn de heer [A] en de heer [B] . Gevolmachtigde van IM is mevrouw [C] , die volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur. Gevolmachtigde van UM is de heer [D] , die eveneens volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur.

Relevant in kwestie (natuurlijk) het arrest HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano). Of men daar nu wel of geen bepaling (-en) over opneemt in de aanbestedingsdocumenten.

Over ‘Assitur’, zie ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/12/een-doeltreffende-toepassing-van-het.html

‘Overeenkomsten’

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Conclusie AG in zaak C-107/98 (Teckal):

52.         In de tweede plaats moet er een overeenkomst worden gesloten en moet deze schriftelijk zijn. Deze overeenkomst is wederkerig en onder bezwarende titel. Dit betekent, dat de richtlijn van toepassing is, wanneer wilsovereenstemming bestaat tussen twee verschillende personen, namelijk de aanbestedende dienst en de leverancier, en de totstandgekomen wederzijdse relatie betrekking heeft op de levering van een product in ruil voor een financiële vergoeding. Er moet dus een uitwisseling van prestaties zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn.

Artikel 6: 213 lid 1 BW (Titel 5 Overeenkomsten in het algemeen, afdeling 1):

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

Artikel 6: 217 lid 1 BW (Titel 5 Overeenkomsten in het algemeen, afdeling 1):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Artikel 6: 261 lid 1 BW (Titel 5, afdeling 5):

Een overeenkomst is wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.

Artikel 3: 32 lid 1 BW:

Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt.

Artikel 2: 5 BW:

Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.

Artikel 3: 33 BW:

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.

Artikel 2: 1 leden 1 en 2 BW:

1.            De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.

2.            Andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, bezitten slechts rechtspersoonlijkheid, indien dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt.

(Onderdelen en/of diensten van) Ministeries kunnen, bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid, geen rechtshandelingen verrichten. En dus ook geen overeenkomsten (onderling) aangaan. En dus ook geen overheidsopdrachten (onderling) aangaan.

Aangezien minst genomen drie oprichters van de EEG (de basis van de huidige EU), Frankrijk, België en Nederland, de Code Civil als feitelijke basis voor hun vermogens- en verbintenissenrecht hanteren, lijkt het me niet aannemelijk, dat het begrip ‘overeenkomst’ in het EU-aanbestedingsrecht - al dan niet ‘functioneel’ - anders kan/zal worden uitgelegd, dan vorenbedoeld.

En dat wat ‘overeenkomsten’ zijn, en hoe zij tot stand komen, feitelijk een ‘nationale kwestie’ is, kan ook worden afgeleid uit Overweging 21 en artikel 2 leden 2 en 3 quinquies van (Wijzigings-) Richtlijn 2007/66/EG.

En waar zou het begrip ‘onaanvaardbare inschrijvingen’ vandaan komen?

Artikel 2.129 Aanbestedingswet 2012 luidt (sinds het Bao) ook niet voor niks:

De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer.

Artikel 2 lid 1 sub 2 en 3 van Richtlijn 2014/24/EU:

2.            „centrale overheidsinstanties”: de aanbestedende diensten als vermeld in bijlage I, alsmede de instanties die hen zijn opgevolgd voor zover op nationaal niveau rectificaties of wijzigingen zijn aangebracht;

3.            „niet-centrale aanbestedende diensten”: alle aanbestedende diensten die geen centrale overheidsinstantie zijn

Ach, laat maar…………..

(Nog los van de Overwegingen 4 en 10 van Richtlijn 2014/24/EU, de artikelen 7 en 67 lid 1 sub b en c van Richtlijn 2004/18/EG, voetnoot 1 bij bijlage IV van Richtlijn 2004/18/EG en artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU.)

Vergelijk ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/04/verbintenissen.html