Het komt niet vaak voor, dat het gelijkheidsbeginsel moet wijken voor
het vertrouwensbeginsel. En dat er (toch) plaats is voor de redelijkheid en
billijkheid in het aanbestedingsrecht.
Voor een (enkele) keer (echter), Rechtbank Den Haag 24 augustus 2016,
ECLI:NL:RBDHA:2016:11209:
4.1. Vaststaat
dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en dat
Rijkswaterstaat haar in eerste instantie de mogelijkheid tot herstel heeft
geboden, waarna Rijkswaterstaat de inschrijving inhoudelijk heeft beoordeeld.
Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft onder meer de vraag of
Rijkswaterstaat daarop terug mocht komen door de inschrijving van [eiseres]
thans alsnog op grond van het ondertekeningsgebrek terzijde te leggen.
4.2. Voor
zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij op grond van het vonnis van
de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2016
(ECLI:NL:RBDHA:2016:3335, het “Essentium-vonnis”) was gehouden op zijn eerdere
beslissing terug te komen om [eiseres] een herstelmogelijkheid te bieden, kan
dat standpunt niet worden gevolgd. Nog afgezien van de vraag of het
Essentium-vonnis maakt dat in deze zaak eveneens moet worden geoordeeld dat
geen ruimte mocht worden geboden voor herstel, geldt dat de rechtspraak over
het leerstuk van herstel van gebreken niet nieuw is en voornoemde uitspraak de
vaste lijn in de jurisprudentie volgt. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat naar
het oordeel van de voorzieningenrechter met het bieden van de mogelijkheid van
herstel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat herstel mogelijk was en
dat de inschrijving van [eiseres] niet om deze reden alsnog ongeldig zou worden
verklaard, waartoe het volgende wordt overwogen.
4.3. De
Staat heeft betoogd dat hij alsnog tot terzijdelegging van de inschrijving van
[eiseres] is overgegaan omdat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat niet mag
worden gegund aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving. De Staat
heeft er daarbij terecht op gewezen dat in het algemeen een groter belang moet
worden gehecht aan het gelijkheidsbeginsel dan aan andere beginselen van
behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel. Anders dan de Staat kennelijk
meent, is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat het
gelijkheidsbeginsel niet in alle gevallen dient te prevaleren boven het vertrouwensbeginsel.
In deze zaak dient een uitzondering te worden gemaakt op dat uitgangspunt.
Zwaarwegend voor dat oordeel is dat geen sprake was van een vergissing van de
zijde aan Rijkswaterstaat. Integendeel, Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat
de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en heeft na
beraad - en naar [eiseres] mocht aannemen met kennis van de jurisprudentie over
het leerstuk van herstel van gebreken - begin november 2015 herstel toegestaan.
Daarbij komt dat hoe later een koerswijziging plaatsvindt, het des te
bezwaarlijker is om een inschrijving alsnog terzijde te leggen. Rijkswaterstaat
heeft pas na het verstrijken van een geruime tijd van bijna een half jaar bij
brief van 26 april 2016 aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat hij zijn standpunt
ten aanzien van de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] had gewijzigd.
Voorts is van belang dat in de tussentijd een kortgedingprocedure heeft
plaatsgevonden waarin dit geschilpunt in het geheel niet aan de orde is
geweest. Naar aanleiding van die procedure is Rijkswaterstaat veroordeeld om
een deel van de inschrijving van een andere inschrijver opnieuw te beoordelen.
Rijkswaterstaat heeft zich in die procedure niet op het standpunt gesteld dat
de inschrijving van die andere inschrijver ongeldig is vanwege een
ondertekeningsgebrek, terwijl hij de inschrijving van die andere inschrijver
thans - na eerder ook een herstelmogelijkheid te hebben geboden - eveneens
terzijde heeft gelegd. Ook andere inschrijvers hebben in voornoemde procedure
niet geklaagd over de geboden herstelmogelijkheid, ook niet de inschrijver die
zich kennelijk recent met een klacht over het geboden herstel tot
Rijkswaterstaat heeft gewend. Het had op de weg van die inschrijver gelegen om
te interveniëren in de eerdere kortgedingprocedure of om binnen de
Alcateltermijn zelf een procedure te starten om haar klacht te uiten.
4.4. De
Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat in geen enkel geval op basis van
een ongeldige inschrijving mag worden gegund. Dat standpunt valt niet te rijmen
met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233
(Staat/KPN)). De Staat voert op zichzelf terecht aan dat de feitelijke situatie
in dat arrest niet identiek is aan deze zaak, omdat het arrest ziet op de situatie
dat een gunningsbeslissing nader wordt aangevuld. De Hoge Raad heeft echter
geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet
is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te
leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden
worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven. De
voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat des te meer reden bestaat
om de verdergaande situatie die zich hier voordoet niet toe te staan, waarin
Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing heeft gewijzigd om een reden die al
bekend was ten tijde van de genomen gunningsbeslissing.
4.5. Daarbij
komt dat voornoemd standpunt van de Staat wordt gelogenstraft door de talloze
jurisprudentie waarin met succes een beroep is gedaan op het zogenoemde
Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02), waarbij wordt
geconcludeerd dat te laat is geklaagd over bepaalde onvolkomenheden in de
aanbestedingsprocedure, ongeacht de inhoud daarvan. Aan het Grossmann-arrest
ligt de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en in
dat kader te voeren procedures moeten worden voorkomen. De handelwijze van
Rijkswaterstaat in deze zaak strookt niet met deze gedachte. Rijkswaterstaat heeft
zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedragen op een wijze die
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog
terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] vanwege het
ondertekeningsgebrek.
Zou Rechtbank Den Haag nu ‘intern verdeeld’ zijn, gelet op bijvoorbeeld
Rechtbank Den Haag 10 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824, Rechtbank Den Haag
30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3335 en Rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130?
Ik betwijfel het. Ik zie immers (wel) de nodige verschillen.
Het blijkt (blijft) inmiddels wel ‘een gedoe’ en (belasting-) geld kosten,
dat ‘digitaal / elektronisch ondertekenen’ van RWS.
Ik denk daar nog steeds het mijne van:
En aanvullend daarop: Artikel 22 (lid 1) Richtlijn 2014/24/EU is
weliswaar nog niet geïmplementeerd (zie daartoe artikel 90 lid 2 Richtlijn
2014/24/EU), maar de - thans reeds zeer goed en redelijk na te streven - strekking
van lid 6 van artikel 22 Richtlijn 2014/24/EU lijkt me, dat een vereist
beveiligingsniveau in verhouding moet staan tot de (omvang van de) risico’s.
Welke risico’s zou RWS ter zake (dan) zien?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten