(Een deel van) R.o. 34 van HvJEG
19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext
Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.):
Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de
gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen
van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur
ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50,
wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van
de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van
partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze
overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk,
C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46).
Is nader uitgelegd door HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):
28 Uit
de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling en
de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit eraan in de weg staan dat
de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver na de gunning van een
overheidsopdracht aan de bepalingen van deze opdracht zodanige wijzigingen
aanbrengen dat deze bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van
de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht. Dit is het geval wanneer de
voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat hetzij de opdracht in belangrijke
mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien, hetzij het
economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen
inschrijver wordt gewijzigd, hetzij deze wijzigingen de gunning van de opdracht
ter discussie kunnen stellen, in die zin dat in het geval waarin deze
wijzigingen waren opgenomen in de documenten die de procedure voor het plaatsen
van de oorspronkelijke opdracht regelden een andere inschrijving zou zijn
gekozen of andere inschrijvers hadden kunnen worden toegelaten (zie in die zin
met name arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06,
EU:C:2008:351, punten 34 tot en met 37).
29 Wat
dit laatste geval betreft, dient te worden opgemerkt dat een wijziging van de
elementen van een opdracht, die erin bestaat dat de omvang van het voorwerp van
de opdracht wordt beperkt, tot gevolg kan hebben dat de opdracht binnen het
bereik van een groter aantal marktdeelnemers komt. Voor zover de oorspronkelijke
omvang van deze opdracht zodanig was dat alleen bepaalde ondernemingen een
aanvraag tot deelneming of een inschrijving konden indienen, kan een beperking
van de omvang van die opdracht deze immers ook interessant maken voor kleinere
marktdeelnemers. Aangezien de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden
overeenkomstig artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 verband
moeten houden met en in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de
opdracht, kan een beperking van het voorwerp van de opdracht bovendien een
evenredige beperking met zich meebrengen van de eisen inzake draagkracht en
bekwaamheden die van de gegadigden of de inschrijvers worden verlangd.
30 In
beginsel kan een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht na de gunning
ervan niet na gemeen overleg door de aanbestedende dienst en de gekozen
inschrijver plaatsvinden, maar moet deze leiden tot een nieuwe procedure voor
het plaatsen van de aldus gewijzigde opdracht (zie naar analogie arrest van 13
april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 42). Dit zou slechts anders zijn
mocht deze wijziging in de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht
vastgesteld zijn geweest (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, pressetext
Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punten 37, 40, 60, 68 en 69).
31 Uit
de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat volgens de analyse van de Østre
Landsret (appelrechter van de regio Oost), waarnaar de Højesteret (hoogste
rechterlijke instantie) verwijst, het bijzondere karakter van de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde situatie ligt in het feit dat de - als wezenlijk aangemerkte
- wijziging van de opdracht niet voortvloeide uit de wil van de partijen om
opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de overeenkomst
waardoor zij oorspronkelijk waren gebonden, in de zin van de voornoemde
rechtspraak van het Hof, maar uit objectieve problemen met onvoorzienbare
gevolgen bij de uitvoering van deze overeenkomst, welke problemen - zoals
sommige belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof
benadrukken - ook onvoorzienbaar zijn wanneer het gaat om complexe opdrachten,
zoals opdrachten waarbij IT-systemen moeten worden ontwikkeld, zoals in casu.
32 Vastgesteld
zij echter dat noch het feit dat een wezenlijke wijzing van de voorwaarden van
een overheidsopdracht niet is gemotiveerd door de bewuste wil van de
aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver om opnieuw te onderhandelen over
de voorwaarden van deze opdracht, maar door hun wil om een schikking te vinden
voor objectieve problemen die bij de uitvoering van die opdracht zijn gerezen,
noch het objectief onzekere karakter van sommige prestaties, kunnen
rechtvaardigen dat tot deze wijziging wordt besloten zonder eerbiediging van
het beginsel van gelijke behandeling, dat ten gunste moet komen van alle
marktdeelnemers die potentieel in een overheidsopdracht zijn geïnteresseerd.
33 Wat
in de eerste plaats de redenen betreft die de aanbestedende dienst en de
gekozen inschrijver van een opdracht ertoe kunnen brengen om een wezenlijke
wijziging van de opdracht te overwegen, welke wijziging de uitschrijving van
een nieuwe aanbestedingsprocedure meebrengt, dient te worden opgemerkt, ten
eerste, dat de verwijzing naar de bewuste wil van de partijen om opnieuw te
onderhandelen over de voorwaarden van deze opdracht geen doorslaggevend element
is. Punt 44 van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98,
EU:C:2000:543), het eerste arrest waarin het Hof deze problematiek heeft
onderzocht, doelt inderdaad op een dergelijke intentie. Zoals blijkt uit de
punten 42 tot en met 44 van genoemd arrest was deze formulering echter van
eenmalig belang in het specifieke feitelijke kader van de zaak die tot dat
arrest heeft geleid. De kwalificatie als wezenlijke wijziging moet echter vanuit
objectief oogpunt worden geanalyseerd, op basis van de in punt 28 van dit
arrest in herinnering gebrachte criteria.
Ik betwijfel (echter) of een en ander wel zo ‘spannend’ is voor de
praktijk.
In ieder geval geldt in Nederland dat ook een ‘schikkingsovereenkomst’ (hoe
dan ook) een ‘wil’ inhoudt (vereist). Zie daartoe artikel 3: 33 BW jo. artikel 6:
213 lid 1 BW. En een (in beginsel vormvrije) ‘schikkingsovereenkomst’ kan in
het voorkomend geval materieel inhoudelijk (ook) een (nieuwe) overheidsopdracht
inhouden/betekenen.
Zie daarnaast (thans) ook artikel 72 (lid 4) richtlijn 2014/24/EU.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten