Een ‘volle’ toetsing van een ‘intrekkingsbesluit’ in Rechtbank
Rotterdam 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8025:
4.19. Daargelaten
hoe indringend de toets van de (voorzieningen-) rechter dan precies dient te
zijn bij een besluit tot intrekking van een aanbesteding, is de
voorzieningenrechter oordeel dat de onderhavige intrekking de toets in rechte
niet kan doorstaan. De redenen op grond waarvan het Samenwerkingsverband tot
intrekking is overgegaan, hebben te weinig overtuigingskracht om de intrekking
te kunnen rechtvaardigen, op grond van het volgende.
4.20. De
(juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken
verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag
worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan
heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende
dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te
besteden (en dus: om de opdracht vooralsnog niet opnieuw in de markt te
zetten). In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. Het Samenwerkingsverband
is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden en hij is daartoe uit
hoofde van zijn publieke taak tot uitvoering van de Wet Maatschappelijke
Ondersteuning 2015 (dat een relevant deel van de opdracht vormt) ook nog
verplicht. Het gaat hier dus niet om een opdracht die achterwege kan of zal
blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot
heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie
rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is.
Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe
samenhang. Uit de stellingen van het Samenwerkingsverband is onvoldoende kunnen
blijken dat wordt voldaan aan de voormelde door het HvJ E geformuleerde
criteria dat “de economische context of de feitelijke omstandigheden” dan wel
de “behoeften van de betrokken aanbestedende dienst” zijn gewijzigd en evenmin
dat “het concurrentieniveau te laag was.”
Ik ben het niet eens met het klaarblijkelijk veronderstelde limitatieve
karakter van de ‘criteria’ als vermeld in de laatste zin van r.o. 4.20
voornoemd. Zie daartoe bijvoorbeeld:
En de nauwe samenhang tussen intrekking en heraanbesteding ziet slechts
op (de rechterlijke toetsing in) het onderhavige individuele concrete geval. En
heeft in kwestie waarschijnlijk met name te maken heeft met de door de
aanbestedende dienst gekozen/gebezigde motivering (zie r.o. 2.4, onderstreping
KW):
[…] Het Samenwerkingsverband kan derhalve, om tot een
aanbesteding te komen die enerzijds voldoet aan de eisen die het algemeen
belang stelt en anderzijds correct, transparant en objectief plaats vindt, niet
anders dan tot intrekking van de thans lopende aanbesteding overgaan en
opnieuw aanbesteden. […]
‘[…] en zich (te) beraden op de
toekomst’ had bijvoorbeeld in kwestie mogelijk wel wat (anders) uitgemaakt.
De (voorzieningen-) rechter overweegt overigens ook (terecht):
4.2. Er
dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een
aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te
gaan. […]
Maar ik denk (wel), dat gelet op Rechtbank Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3975:
De betreffende motivering van het ‘intrekkingsbesluit’ in kwestie niet volledig
deugt (zie r.o. 2.4; m.n. punten 1 t/m 3):
[…] Hieronder vindt u een nadere opsomming van onze
redenen voor het stopzetten van de opdracht.
1. Het
bestek blijkt, zowel door de rechter, als door sommige inschrijvers, anders
geïnterpreteerd te worden dan dat het Samenwerkingsverband het heeft bedoeld.
Het Samenwerkingsverband heeft haar wensen kennelijk niet goed omschreven in
het bestek. In een nieuw bestek zal bijvoorbeeld recente relevante ervaring van
de sleutelfiguur als vereiste worden vermeld.
2. De
voorzieningenrechter heeft, door aan te geven dat de mogelijkheid van
pinbetalingen niet hoog had mogen worden gewaardeerd, bepaald wat het
Samenwerkingsverband in het kader van deze aanbesteding belangrijk had moeten
vinden en wat niet. Dit is echter afwijkend van het hetgeen het
Samenwerkingsverband daadwerkelijk belangrijk vindt. In de nieuwe aanbesteding
zal de mogelijkheid tot het betalen met pin dan ook als eis worden meegenomen.
3. Voor
een tweede beoordelingscommissie, die de uitkomst van de openbare uitspraak
moet hanteren, is het niet meer mogelijk om tot een objectieve afweging te
komen. Zij zijn tenslotte op de hoogte van de inhoud van het vonnis. Anoniem en
objectief beoordelen wordt daardoor onmogelijk.
4. Het
Samenwerkingsverband wenst aan te besteden op basis van een aangepaste
gunningsmethodiek in combinatie met een deugdelijke, niet voor tweeërlei uitleg
vatbare omschrijving van de verlangde kwaliteit. […]
Want zo (be-) hoort het vonnis van Rechtbank Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3975,
althans de daarin opgenomen overwegingen van de (voorzieningen-) rechter, namelijk
(ook) niet te worden ‘uitgelegd’ en/of ‘vertaald’.
In welk verband ook (slechts) een ‘marginale’ toetsing hetzelfde ‘resultaat’
zou (moeten) hebben opgeleverd. Denk ik.
Hoe dan ook. Over ‘intrekken’ moet niet (te) lichtvaardig worden gedacht.
De keuze voor en motivering van een ‘intrekkingsbesluit’ is inhoudelijk en qua
bewoordingen steeds van cruciaal belang. En
moet overigens (impliciet) ook een haalbare strategie ter zake ‘de
toekomst’ behelzen.
Vergelijk over ‘intrekken’ ook:
