Het is interessant, dat doorgaans iedereen (wel) lijkt te weten, dat
een aanbestedende dienst ter zake een aanbestedingsprocedure (onder meer) ‘objectief’
behoort te handelen. Maar dat nergens in het aanbestedingsrecht (precies) is
gedefinieerd, wat ‘objectief’ (dan) is.
Hetgeen er dan ook toe kan leiden, dat een ieder daar zo in beginsel
zijn (eigen) mening over kan hebben.
Toch blijkt de jurisprudentie wel degelijk relevante aanknopingspunten
te bevatten, om vast te stellen wat ‘objectief’ of ‘objectiviteit’ in het
aanbestedingsrecht omvat of betekent.
Kijkt men bijvoorbeeld naar Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:
5.4. […] Dit
kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor een ieder kenbare
vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de
concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Ingeval van een kenbare vergissing
dient objectief vastgesteld te kunnen worden wat door de inschrijver wél is
bedoeld. {…}
5.7. […] Omdat
niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom de Combinatie heeft willen
hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af moeten gaan op de
verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke inschrijfsom de
Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie theoretisch de
mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste
tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers
zich wel hebben te houden. […]
Naar r.o. 25 van HvJEU 14 juli 2016 in zaak C-6/15 (TNS Dimarso NV):
Het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria
moet met name, onder voorbehoud van artikel 53, lid 2, derde alinea, van
richtlijn 2004/18, vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk zijn
vastgesteld, zodat de inschrijvers objectief kunnen
vaststellen welk gewicht een gunningscriterium daadwerkelijk ten opzichte van
een ander zal hebben bij de latere beoordeling ervan door de aanbestedende
dienst. […]
En/of naar r.o. 33 van HvJEU 7 september 2016 In zaak C-49/14 (Finn
Frogne A/S):
[…] Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 44 van
genoemd arrest was deze formulering echter van eenmalig belang in het
specifieke feitelijke kader van de zaak die tot dat arrest heeft geleid. De
kwalificatie als wezenlijke wijziging moet echter vanuit objectief
oogpunt worden geanalyseerd, op basis van de in punt 28 van dit arrest in
herinnering gebrachte criteria.
Dan blijkt, dat ‘objectief’ of ‘objectiviteit’ in het
aanbestedingsrecht (minst genomen) verband houdt met de begrippen ‘voor iedereen kenbaar’, ‘duidelijkheid’, ‘eenduidigheid’ en ‘algemeen
toepasbaar’.
En is een ‘objectieve (spel-) regel’ in het aanbestedingsrecht (aldus):
“Een voor iedereen kenbare, duidelijke,
eenduidige en algemeen toepasbare (spel-) regel.”
Zo’n (spel-) regel moet natuurlijk (wel) ‘transparant’ worden bekend
gemaakt in de aanbestedingsstukken en ook - mede in verband met ‘het verbod van
favoritisme en willekeur’ - ‘transparant’ worden nageleefd.
Wanneer handelt de aanbestedende dienst (dan) volgens de in het
aanbestedingsrecht ‘vereiste objectiviteit’?
Antwoord: Als (‘transparant’) gehandeld wordt met inachtneming van
(een) objectieve (spel-) regel (s).
In welk verband ik (ook) meen, dat opvattingen, die in verband met de
‘vereiste objectiviteit’ onverkort uitgaan van - overigens nergens in het
aanbestedingsrecht opgenomen - verplichtingen ter zake de toepassing van
wiskundige en/of econometrische ‘onafhankelijke methoden en methodieken’, berusten
op een onjuiste aanbestedingsrechtelijke interpretatie van het begrip
‘objectiviteit’.
Een bevestiging van een en ander volgt (ook) uit Rechtbank Den Haag 5
oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11869:
5.14. Het
Consortium heeft tot slot - in het kader van de primaire vordering tot
heraanbesteding - nog betoogd dat de beoordelingswijze en de (formulering van)
subgunningscriteria niet tot de vereiste objectiviteit leiden . […] Ook de
bezwaren tegen de subgunningscriteria zullen worden gepasseerd. Het is inherent
aan aanbestedingen als de onderhavige en passend bij het onderwerp van de
opdracht dat aan inschrijvers de ruimte wordt geboden om zelf aan te geven op
welke wijze zij de gewenste kwaliteit zullen invullen. Naar het oordeel van de
voorzieningenrechter is voldoende duidelijk wat
er van de inschrijvers wordt verlangd. Dat de manier waarop de professionals
daaraan invulling gaan geven aan hen zelf is overgelaten, maakt de
subgunningscriteria niet onrechtmatig. De aard van de opdracht - jeugdzorg -
leent zich ook niet voor een puur cijfermatige insteek.
En daarbij geldt overigens (altijd), dat een in beginsel subjectieve
beoordeling wordt geobjectiveerd (denk
bijvoorbeeld aan: ‘voor iedereen kenbaar’ en ‘duidelijk’) door een adequate
invulling van het motiveringsbeginsel.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten