Je denkt (eerst), waarom zou je eigenlijk de navolgende bepaling (moeten)
opnemen in de aanbestedingsstukken:
“5.1 Overleg met derden
Het is voor Gegadigden gedurende de
procedure niet toegestaan met derden over het object van de aanbesteding te
communiceren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ProRail. Een
uitzondering hierop vormt het overleg met potentiële onderaannemers, voor zover
dat in verband met de uitvoering van hun deel relevant is.
5.2 Uitsluiting van de procedure
Indien de Gegadigde zich niet conformeert
aan de in deze Aanbestedingsleidraad beschreven werkwijze, kan dit leiden tot
uitsluiting van de procedure. Dit geldt ook […] ingeval geconstateerd wordt dat
Gegadigden onderling contacten onderhouden over het onderhavige
aanbestedingsprocedure.”
Maar, een mogelijke reden volgt uit Rechtbank Midden-Nederland 19 juni
2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2188:
3.14. ProRail
stelt zich op het standpunt dat VolkerRail in strijd heeft gehandeld met het
bepaalde in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad, omdat zij na de
voorlopige gunning contact heeft gezocht met Asset Rail om over deze
aanbesteding te communiceren, zonder voorafgaande toestemming van ProRail. VolkerRail
heeft Asset Rail voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het kort geding
dat zij destijds aanhangig had gemaakt, tot twee keer toe (in een gesprek
tussen de heren [A] van VolkerRail en [B] van Asset Rail op 24 juni 2019 en bij
e-mail van [A] aan [B] van 26 juni 2019) contact met Asset Rail opgenomen om
tot afspraken te komen over (een verdeling van) de gebieden PGO Eemland [.] en
Neerlands Midden. VolkerRail heeft Asset Rail daarbij aangeboden de
kortgedingprocedures tegen de afwijzingen van haar inschrijvingen voor PGO
Eemland [.] en PGO Neerlands Midden in te trekken voorafgaand aan de mondelinge
behandeling daarvan, zodat beide opdrachten aan Asset Rail zouden worden
gegund. Alvorens VolkerRail hier echter toe zou overgaan diende Asset Rail te
bevestigen dat zij de opdracht PGO Neerlands Midden in onderaanneming zou laten
uitvoeren door VolkerRail tegen de inschrijfprijzen en voorwaarden (zoals het
hogere aantal aangeboden UO’s en DOT’s) van Asset Rail. Tegelijkertijd zou
Asset Rail daardoor de opdracht PGO Eemland [.] kunnen uitvoeren, hetgeen een
procesrisico bij zou wegnemen.
[…]
3.19. VolkerRail
stelt dat, voor zover al sprake zou zijn van schending van het bepaalde in
paragraaf 5.2 (hetgeen zij betwist), de sanctie van uitsluiting disproportioneel
is. Volgens VolkerRail ziet paragraaf 5.2 op de situatie waarin beperking van
de mededinging ten nadele van ProRail in het geding is en is hiervan in dit
geval geen sprake geweest. Het contact met Asset Rail was bedoeld om te
onderzoeken of de gunningsbeslissing in stand zou kunnen blijven zonder kort
geding. Op dat moment had ProRail de inschrijving van VolkerRail al terzijde
gelegd en waren de inschrijvingen al ingediend, zodat het contact niet tot
verandering in de inschrijving heeft geleid. De uitkomst van dit overleg zou
uiteraard aan ProRail zijn voorgelegd voor toestemming en de keuzevrijheid van
ProRail is daardoor niet beperkt: ProRail kan nog steeds kiezen voor de
inschrijving van VolkerRail.
3.20. ProRail
stelt zich op het standpunt dat de sanctie van uitsluiting gelet op de aard van
de schending van paragraaf 5.2 wèl proportioneel is. Zij stelt dat het doel van
paragraaf 5.2 niet is om beperking van de mededinging ten nadele van ProRail te
voorkomen, maar om te voorkomen dat inschrijvers in het kader van de
aanbestedingsprocedure contact met elkaar onderhouden. VolkerRail heeft Asset
Rail tot twee keer toe een voorstel tot marktverdeling gedaan en Asset Rail
heeft beide keren moeten aangeven hier niet van gediend te zijn.
3.21. De
voorzieningenrechter deelt het standpunt van ProRail dat de sanctie van
uitsluiting in dit geval proportioneel is. Zoals Asset Rail er terecht op heeft
gewezen, was de concurrentie tussen VolkerRail en Asset Rail ten tijde van het
contact nog niet voltooid: VolkerRail had immers twee kortgedingprocedures
aanhangig gemaakt tegen het voornemen van ProRail om de opdrachten voor de
PGO-gebieden Eemland [.] en Neerlands Midden aan Asset Rail te gunnen.
VolkerRail was op dat moment nog steeds in de race voor de opdrachten en
toewijzing van haar vorderingen zou ertoe kunnen leiden dat de opdrachten toch
aan haar gegund zouden moeten worden. Als Asset Rail op het voorstel van
VolkerRail was ingegaan, dan had dit geleid tot marktverdeling. Dit had -
anders dan VolkerRail stelt - wel degelijk afbreuk gedaan aan de keuzevrijheid
van ProRail en de mededinging zou hierdoor zijn beperkt. Dat geldt extra sterk
in een beperkte markt zoals hier aan de orde is, waarbij slechts een viertal
erkende aannemers op onderhoudsopdrachten kan inschrijven.
Lees over ‘mededinging’ ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten