“Ja maar. Dat vonnis Rechtbank
Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212 (zie hier) is toch in beginsel in strijd met
het recente arrest HvJEU 28 mei 2020 in zaak C-796/18 (Informatikgesellschaft
für Software-Entwicklung):
74 In dat verband dient te worden
benadrukt dat een aanbestedende dienst, wanneer hij voornemens is een
aanbesteding uit te schrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de
doorontwikkeling van software die bij een marktdeelnemer is gekocht, ervoor
moet zorgen dat aan de potentiële gegadigden en inschrijvers voldoende
informatie wordt meegedeeld om een daadwerkelijke mededinging op de afgeleide
markt voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van die software
mogelijk te maken.
75 Om
de naleving van de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde
aanbestedingsbeginselen te waarborgen, staat het in casu aan de verwijzende
rechter om na te gaan, ten eerste, of zowel de deelstaat Berlijn als de stad
Keulen beschikt over de broncode van de software „IGNIS Plus”, ten tweede, of
deze aanbestedende diensten, wanneer zij een aanbesteding uitschrijven voor het
onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van deze software, die broncode
meedelen aan potentiële gegadigden en inschrijvers en, ten derde, of de toegang
tot alleen deze broncode volstaat om te waarborgen dat de marktdeelnemers die
belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht op een transparante,
gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.
Of niet dan?”
Nee.
Die gedachte miskent namelijk onder meer, de derde (onderzoeks-) vraag
van het Hof (r.o. 63):
“Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in
wezen te vernemen of artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in
samenhang met overweging 33 en artikel 18, lid 1, ervan, aldus moet worden
uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het
beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een
particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten
opzichte van haar concurrenten. Tevens wenst hij te vernemen wat dit beginsel
inhoudt.”
In welk verband de rechtsoverwegingen 74 en 75 voornoemd gelezen moeten
worden.
Het Hof bevestigt daarbij (r.o. 64) de arresten ‘Lecce’ en ‘Piepenbrock’ onder
het nieuwe recht:
“Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, vloeit
uit de rechtspraak van het Hof inzake richtlijn 2004/18 voort dat de
Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten niet van toepassing
waren op overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand
brachten die ertoe strekte de uitvoering te verzekeren van een taak van
algemeen belang die op hen gezamenlijk rustte, voor zover dergelijke
overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen waren gesloten, zonder enige
particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter werd
bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en die samenwerking uitsluitend werd
beheerst door overwegingen en eisen die verband hielden met het nastreven van
doelstellingen van algemeen belang. Dergelijke overeenkomsten konden enkel
buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen
indien deze overeenkomsten cumulatief aan alle criteria voldeden (zie in die
zin arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punten 34-36, en 13 juni 2013,
Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punten 36-38).”
Hetgeen betekent, dat bij de vraag of een publiek-publieke samenwerking
volgens artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU is toegestaan, ook onderzocht
moet worden of (mogelijk) een particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld
tegenover zijn concurrenten.
In kwestie had de deelstaat Berlijn de software „IGNIS Plus” gekocht
bij Sopra Steria Consulting en vervolgens in het kader van de samenwerking kosteloos
ter beschikking gesteld aan de stad Keulen.
In welk verband ik niet uitsluit, dat de publiek-publieke samenwerking
tussen deelstaat Berlijn en stad Keulen (uiteindelijk) niet geoorloofd blijkt (te
zijn).
Bijvoorbeeld omdat deelstaat Berlijn en stad Keulen, zeer
waarschijnlijk bij standaardprogrammatuur, niet beschikken over de broncode van
de software „IGNIS Plus”, deze dus ook niet gaan/kunnen meedelen aan potentiële
gegadigden en inschrijvers in een aanbestedingsprocedure, en de broncode alleen
overigens (ook) niet zal volstaan (want ook andere, bijvoorbeeld
auteursrechtelijk beschermde, kennis en kunde is vereist), om te waarborgen dat
de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht
op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.
Waardoor de betreffende publiek-publieke samenwerking tussen deelstaat
Berlijn en stad Keulen praktisch en feitelijk tot gevolg heeft, dat een
particuliere onderneming, namelijk Sopra Steria Consulting, in een bevoorrechte
situatie is/wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Concurrenten
van Sopra Steria Consulting maken bijvoorbeeld (zo) geen kans in een
aanbestedingsprocedure. En Sopra Steria Consulting heeft bijvoorbeeld, wanneer
niet wordt aanbesteed, door de betreffende publiek-publieke samenwerking een
groter marktaandeel gekregen. En dergelijke.
En dat mag (dan) dus niet in verband met het bepaalde in artikel 12 lid
4 Richtlijn 2014/24/EU en de daartoe behorende relevante jurisprudentie. Zie namelijk
het Hof (r.o. 76):
“Gelet op een en ander dient op de derde vraag te
worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in
samenhang met overweging 33, tweede alinea, en artikel 18, lid 1, ervan, aldus
moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten
overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben
dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst
ten opzichte van haar concurrenten.”
Een en ander staat echter geheel los van het bepaalde in artikel 32 lid
2 sub b Richtlijn 2014/24/EU:
“De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan
worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[…]
b) indien
de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen
worden verricht, om een van de volgende redenen:
i) de
aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek
kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;
ii) mededinging
ontbreekt om technische redenen;
iii) uitsluitende
rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden
beschermd.
De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen
gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het
ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de
voorwaarden van de opdracht”
Het arrest HvJEU 28 mei 2020 in zaak C-796/18 (Informatikgesellschaft
für Software-Entwicklung) gaat namelijk niet over artikel 32 lid 2 sub b
Richtlijn 2014/24/EU voornoemd. En levert ter zake dus in beginsel ook geen
‘beperkingen’ op.
De uitzonderingsbepaling ex artikel 32 lid 2 sub b Richtlijn 2014/24/EU
en artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 blijft dus in
beginsel overeind (staan).
Gelijk ook het primaat van de concrete inkoopbehoefte van de
aanbestedende dienst in het voorkomend geval. Zie daartoe bijvoorbeeld ook r.o.
44 van HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):
“Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om
de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken
of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een
keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een
opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan
vallen.”
Lees ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten