Auteursrecht, broncodes en upgraden

Het hierna weergegeven vonnis van  Rechtbank Midden-Nederland heeft betrekking op het bepaalde in artikel 3.36 lid 1 sub c onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 ter zake de ‘Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’, maar is evengoed bruikbaar in verband met het bepaalde in 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012, want de bepalingen zijn gelijk.

Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2212

4.9.        Vervolgens is aan de orde de vraag of deze opdracht, zoals NedTrain stelt en Alstom Transport onderschrijft, alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt, of uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

4.10.      NedTrain stelt dat dit het geval is, omdat het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes van de software eraan in de weg staat dat de opdracht door een ander dan Alstom Transport wordt uitgevoerd. Zonder de broncodes kunnen er geen aanpassingen in het systeem worden gemaakt, zo voeren NedTrain en Alstom Transport aan. NedTrain heeft ter onderbouwing van deze (door Alstom Transport onderschreven) stelling een rapport overgelegd van Ricardo Rail van 15 mei 2020 (productie 2).

[…]

4.13.      De conclusie is dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnoseysteem nodig is om dit systeem te kunnen aanpassen/upgraden; NedTrain heeft dit voldoende gemotiveerd onderbouwd en Siemens Mobility heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.14.      Het is verder aannemelijk dat Alstom Transport de intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht) heeft op het diagnosesysteem en de broncodes van de software daarvan.

Siemens Mobility heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat (de rechtsvoorgangsters van) Alstom Transport het huidige diagnosesysteem - dat bestaat uit hardware en software - heeft ontwikkeld en doorontwikkeld en dat zij de maker in de zin van de Auteurswet is van dit systeem.

4.15.      Op grond van artikel 1 Auteurswet heeft de maker een uitsluitend recht om een auteursrechtelijk beschermd werk te verveelvoudigen of openbaar te maken.

4.16.      Alstom Transport is dus als auteursrechthebbende de enige partij die het recht heeft om de software te gebruiken en aan te passen, of om derden het recht te geven dit te doen.

4.17.      Het is aannemelijk dat Alstom Transport NedTrain geen licentie of andere toestemming heeft verleend om de software zelfstandig aan te passen of om derden in te schakelen om dat namens NedTrain te doen. NedTrain en Alstom Transport stellen zich op dit standpunt en aanwijzingen om aan de juistheid van dit standpunt te twijfelen zijn er niet.

De stelling van Siemens Mobility dat de licentie die Alstom Transport aan NedTrain heeft gegeven het mogelijk toelaat om derden aanpassingen aan de software van het diagnosesysteem te laten uitvoeren, wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. NedTrain is dus niet gerechtigd om een derde de opdracht te geven om de software van het diagnosesysteem aan te passen.

Siemens Mobility voert dan nog aan dat dit op grond van artikel 45m Auteurswet wel kan. Dit standpunt gaat niet op, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de situatie waarop dit artikel ziet in dit geval van toepassing is.

Het artikel stelt als vereiste dat het moet gaan om een vertaling die nodig is om een koppeling (interoperabiliteit) te bewerkstelligen tussen computerprogramma’s. Het gaat er daarbij om dat de programma’s met elkaar samenwerken, en niet dat een programma een uitvoer moet genereren die leesbaar is door een ander programma. Dit betekent vrij vertaald dat de broncode alleen mag worden gebruikt, voor zover dat nodig is om de koppeling tussen twee softwaresystemen te verwezenlijken.

Het is echter aannemelijk dat, zoals NedTrain aanvoert, de opdracht niet kan worden uitgevoerd door koppeling van het huidige diagnosesysteem aan bijvoorbeeld een door Siemens Mobility te ontwikkelen softwaresysteem. De opdracht houdt in dat de bestaande software van het diagnosesysteem wordt aangepast (geupdated). NedTrain voert aan dat het diagnosesysteem uiterst complex is en het daarom ondenkbaar is dat een koppeling en uitwisseling van gegevens en signalen van twee systemen kan functioneren, zonder aanpassingen te maken in de software van Alstom Transport. Siemens Mobility heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat het ervoor wordt gehouden dat NedTrain wat dit betreft gelijk heeft.

4.18.      Het is op grond wat in 4.12. tot en met 4.17. is overwogen aannemelijk dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd, omdat het auteursrecht van Alstom Transport op het diagnosesysteem en de broncodes van de software van dit systeem moet worden beschermd.

Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan.

[…]

4.20.      Siemens Mobility lijkt te stellen dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief is. Zij wordt daarin niet gevolgd.

4.20.1.   Dit is, zoals NedTrain aanvoert, een wezenlijk andere opdracht dan de opdracht die NedTrain wil geven en vormt daardoor geen alternatief of substituut voor de opdracht die NedTrain wil geven, namelijk het aanpassen van het diagnosesysteem.

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken.

Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. Verder is het aannemelijk dat het geheel laten vervangen van het diagnosestysteem, zoals NedTrain en Alstom Transport aanvoeren, tot een veel hoger kostenplaatje leidt dan het aanpassen van het systeem. Daarbij komt dat de opdracht dan veel omvangrijker is waardoor treinen veel langer uit de roulatie moeten en ongeveer 6000 werknemers helemaal opnieuw moeten worden opgeleid.

Bovendien bestaat er volgens Ricardo Rail ook nog het risico dat het nieuwe systeem niet aan gelijkblijvende functionaliteit en bedieningsmogelijkheden voldoet en daarmee een onredelijk groot risico vormt voor de bedrijfsvoering van NedTrain.

4.21.      Voor zover Siemens Mobility aanvoert dat een redelijk alternatief is het opknippen van de opdracht in onderdelen die in concurrentie kunnen worden aanbesteed en onderdelen die niet in concurrentie kunnen worden aanbesteed dan geldt dat dit niet opgaat, omdat het aannemelijk is dat dit geen alternatief is. In het rapport van Ricardo Rail wordt gemotiveerd aangegeven dat dit opknippen niet kan. Uit het rapport volgt dat en waarom een andere leverancier van een diagnosesysteem juist bij de integratie ervan in VIRM op onoverkomelijke problemen zal stuiten.

[…]

4.22.      In het voorgaande ligt al besloten dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Er is geen sprake van toeschrijven naar de opdracht, zoals Siemens Mobility ook wel aanvoert. NedTrain heeft een reëele wens om het diagnosesysteem te upgraden en kan er niets aan doen dat het auteursrecht van Alstom Transport eraan in de weg staat dat de opdracht alleen door Alstom Transport kan worden uitgevoerd.

Ik heb de indruk, dat in kwestie een ‘on premisse’ applicatie/systeem aan de orde is, in welk verband ik mij afvraag, of een upgrade van een (‘echte’) SAAS-applicatie ook onder het bepaalde in 2.32 lid 1 sub b onder 2° en 3° Aanbestedingswet 2012 zou kunnen vallen?