Dienstverlening op (louter) factuurbasis blijkt geen echte horizontale
samenwerking in HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-429/19 (Remondis):
25 Uit
artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 volgt dat een opdracht die
uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, buiten het
toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer de opdracht voorziet in of
uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten
om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden
verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke
doelstellingen.
26 De
formulering zelf van deze bepaling stelt het begrip „samenwerking” dus centraal
in de daarin opgenomen uitsluitingsregeling.
27 Het is
daarbij irrelevant dat de definitieve tekst van artikel 12, lid 4, van
richtlijn 2014/24, in tegenstelling tot artikel 11, lid 4, van het voorstel
voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen
van overheidsopdrachten van 20 december 2011 [COM(2011) 896 definitief], niet
meer verwijst naar het vereiste van „echte samenwerking tussen de deelnemende
aanbestedende diensten”.
28 Tenzij
moet worden aangenomen dat de Uniewetgever een regeling heeft willen invoeren
die ook geldt wanneer er geen sprake is van echte samenwerking dan wel dat geen
rekening hoeft te worden gehouden met de vraag of horizontale samenwerking
tussen aanbestedende diensten enig nuttig effect heeft, moet immers worden
benadrukt dat het feit dat een „echte samenwerking” vereist is, blijkt uit de
in overweging 33, derde alinea, van richtlijn 2014/24 opgenomen verduidelijking
dat de samenwerking moet „gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel”. Deze - op
het eerste gezicht tautologische - formulering, moet aldus worden opgevat dat
daarmee wordt verwezen naar het vereiste van de doeltreffendheid van de
samenwerking die op die manier wordt vastgesteld of tot stand wordt gebracht.
29 Hieruit
volgt dat het van wezenlijk belang is dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst
gezamenlijk daaraan deelnemen teneinde ervoor te zorgen dat de openbare
diensten die zij moeten verlenen daadwerkelijk worden uitgevoerd, en dat deze
voorwaarde niet kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de enige bijdrage van
bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van
de kosten zoals die waaraan § 5 van de overeenkomst in het hoofdgeding
refereert.
30 Indien
een dergelijke kostenvergoeding op zich zou volstaan om een „samenwerking” in
de zin van artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 in het leven te roepen, dan
zou er bovendien geen verschil meer kunnen worden vastgesteld tussen een
dergelijke „samenwerking” en een „overheidsopdracht” die niet onder de
uitsluiting valt waarin die bepaling voorziet.
31 Die
uitlegging van het begrip „samenwerking” zoals dit in artikel 12, lid 4, van
die richtlijn is neergelegd, wordt overigens bevestigd door overweging 31,
tweede alinea, van die richtlijn, waarin wordt gepreciseerd dat het enkele feit
dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, op zich de
toepassing van aanbestedingsregels niet uitsluit.
32 Het
sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen entiteiten in de
overheidssector moet bovendien het resultaat zijn van een door de
overeenkomstsluitende partijen samen genomen initiatief tot samenwerking (zie
in die zin arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06,
EU:C:2009:357, punt 38). De uitwerking van samenwerking tussen entiteiten in de
overheidssector heeft immers een dimensie die wijst op een intrinsieke behoefte
aan samenwerking welke ontbreekt bij de plaatsing van een overheidsopdracht die
onder richtlijn 2012/24 valt.
33 De
voorbereiding van een samenwerkingsovereenkomst veronderstelt dus dat de
entiteiten in de overheidssector die voornemens zijn een dergelijke
overeenkomst te sluiten, gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe
aan deze behoeften kan worden voldaan. Bij een gewone aanbestedingsprocedure
verloopt een dergelijke fase van evaluatie en vaststelling van de behoeften in
de regel daarentegen eenzijdig. In dit laatste geval doet de aanbestedende
dienst immers slechts een oproep tot inschrijving onder opgaaf van het door
hemzelf opgestelde bestek.
34 Hieruit
volgt dat samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector berust op een
gemeenschappelijke strategie van de samenwerkende partners en vereist dat de
aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen voor de verstrekking van
openbare diensten.
35 In casu
blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tussen het samenwerkingsverband en
het bestuursdistrict gesloten overeenkomst geen enkele vorm van samenwerking
tussen deze overeenkomstsluitende partijen behelst. De verwijzende rechter
heeft immers in wezen aangegeven dat alleen de clausule in § 2, lid 3, van de
overeenkomst in het hoofdgeding aanleiding kan geven tot enige samenwerking
tussen de overeenkomstsluitende partijen. Na de eerdere verklaring van de
overeenkomstsluitende partijen dat deze clausule als een intentieverklaring
moest worden beschouwd, heeft het samenwerkingsverband in de procedure voor de
Vergabekammer Rheinland-Pfalz echter uitdrukkelijk erkend dat die clausule
zonder voorwerp was.
36 Uit de
aan het Hof overgelegde stukken lijkt bovendien niet naar voren te komen dat de
sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst het
uitvloeisel vormt van een initiatief tot samenwerking tussen het
samenwerkingsverband en het bestuursdistrict, waarbij het evenwel aan de
verwijzende rechter staat om dit na te gaan.
37 Tot
slot kan noch het feit dat het samenwerkingsverband overeenkomstig § 2, lid 2,
en § 4, lid 3, van de overeenkomst in het hoofdgeding het restafval - waarvan
de hoeveelheid 46% van de aangevoerde hoeveelheid afval bedraagt - moet
terugnemen om het te storten, noch de omstandigheid dat de vergoeding die
ingevolge § 5, lid 1, van deze overeenkomst aan het bestuursdistrict
verschuldigd is uitsluitend bestaat uit het terugbetalen van de kosten zonder
inaanmerkingneming van een winstmarge voor de lopende bedrijfskosten, worden
aangemerkt als toereikend bewijs dat er sprake is van echte samenwerking tussen
het samenwerkingsverband en het bestuursdistrict.
38 De
overeenkomst in het hoofdgeding lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op
het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Bijgevolg is
in het hoofdgeding een overheidsopdracht aan de orde die, onder voorbehoud van
verificatie door de verwijzende rechter, niet onder de uitsluiting van artikel 12,
lid 4, van richtlijn 2014/24 valt.
39 Gelet
op een en ander dient op de voorgelegde vraag te worden geantwoord dat artikel 12,
lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat er geen
sprake is van samenwerking tussen aanbestedende diensten wanneer een
aanbestedende dienst die binnen zijn territoriale bevoegdheidsgebied
verantwoordelijk is voor een taak van algemeen belang, deze krachtens het
nationale recht uitsluitend op hem rustende taak die uit verschillende handelingen
bestaat, niet geheel zelf uitvoert maar aan een andere aanbestedende dienst,
die niet van hem afhangt en binnen zijn eigen territoriale bevoegdheidsgebied
eveneens verantwoordelijk is voor deze taak van algemeen belang, opdracht
verleent om tegen vergoeding een van de vereiste handelingen te verrichten.
Praktisch lijkt daarmee niet alleen (als een gegeven) de feitelijkheid
van belang, maar ook de concrete bewoordingen van de (tekst van de) ‘samenwerkingsovereenkomst’ tussen twee
aanbestedende diensten.
Lees over ‘horizontale samenwerking’ c.q. ‘publiek-publieke
samenwerking’ ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten