Een uitsluiting vanwege overtreding van een in de aanbestedingsstukken
opgenomen ‘contactverbod’ in Rechtbank Den Haag 27 mei 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:5384:
4.2. Daartoe
wordt op de eerste plaats overwogen dat de omstandigheid dat Aloysius de
uitsluiting en de reden daarvoor (de overtreding van het contactverbod) niet in
de brief van 14 februari 2020 heeft vermeld, niet maakt dat zij niet meer tot
de uitsluiting mocht overgaan, zoals Switch meent. Switch wordt wel gevolgd in
haar standpunt dat een latere aanvulling van de in de voorlopige
gunningsbeslissing vermelde relevante reden voor de afwijzing in beginsel niet
mogelijk is. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BW9233. Uit dat arrest blijkt echter ook dat een uitzondering
gerechtvaardigd kan zijn in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk
te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De voorzieningenrechter is van
oordeel dat Aloysius voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daar in dit geval
sprake van is.
4.3. Daarbij
is onder meer van belang dat het hier gaat om een gestelde overtreding van het
contactverbod. Een dergelijk verbod beoogt te voorkomen dat een inschrijver
buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel - en daarmee
in het nadeel van de anderen - kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het
aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om de
opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden
tegengegaan. Indien wordt geconstateerd dat in strijd met dit verbod is
gehandeld, moet het mogelijk zijn om een inschrijver uit te sluiten, ook als
dat na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing is.
4.4. Daarbij
dient dan wel voldoende oog te zijn voor de noodzakelijke rechtsbescherming van
die inschrijver. De reden voor het hanteren van de hoofdregel dat direct voldoende
inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten
grondslag liggen, is immers dat inschrijvers zich daarna geïnformeerd moeten
kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen
stappen. In dit geval heeft Aloysius zich hier voldoende rekenschap van gegeven
door in haar brief van 3 maart 2020 duidelijk aan te geven dat er door de nieuw
gegeven reden voor afwijzing sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing,
waarbij aan Switch een nieuwe termijn is gegeven van 20 kalenderdagen om
bezwaren schriftelijk kenbaar te maken. Nu dit een en ander zich voorts heeft
voorgedaan voorafgaand aan het aanhangig maken van dit kort geding, heeft
Switch ook voldoende gelegenheid gehad dit bij haar afwegingen te betrekken en
in deze procedure aan de orde te stellen.
Een uitsluiting wegens overtreding van een ‘contactverbod’ kan in het
voorkomend geval ook op de wet gebaseerd zijn. Zie namelijk de facultatieve
uitsluitingsgrond in artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet 2012:
“De aanbestedende
dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een
aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:
[…]
i. de inschrijver of gegadigde heeft
getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig
te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem
onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft
door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed
kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning”
Zo’n uitsluiting kan in het voorkomend geval (dus) ook een (3-jarig)
staartje hebben. Zie daartoe artikel 2.87 lid 2 sub f Aanbestedingswet 2012.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten