‘Of andere onroerende zaken’

Artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

 

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[…]

b.            betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

En in artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

 

“Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:

 

a)            de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

In het Engels:

 

“This Directive shall not apply to public service contracts for:

 

(a)          the acquisition or rental, by whatever financial means, of land, existing buildings or other immovable property or concerning rights thereon” 

In het aanbestedingsrecht gaat het er niet om, hoe contractpartijen hun overeenkomst noemen of ‘betitelen’, maar om de feitelijkheid. Meer concreet, (vaak) om de vraag, of sprake is van een (bepaald soort)  ‘overheidsopdracht’? 

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4445

 

4.13.      Omdat in de Aanbestedingswet de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd valt de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten onder het gemeenschapsrecht en is de kwalificatie naar nationaal recht in dit verband irrelevant. Ook de kwalificatie van de overeenkomst door de contractspartijen is niet doorslaggevend. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt voorts dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie HvJEU, 22 december 2010, C-215/09).

4.14.      De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Aanbestedingsrichtlijn niet nader is omschreven wat wordt verstaan onder 'immovable property' (onroerende zaken) in artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn. Ook heeft het HvJEU nog geen arresten gewezen over dat begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn. Wel heeft het HvJEU het begrip immovable property nader uitgelegd binnen de context van richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. Deze jurisprudentie is gecodificeerd in artikel 13 ter van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 van de Raad van 15 maart 2011 houdende vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG. Daarin is - voor zover van belang - bepaald dat voor de toepassing van Richtlijn 2006/112/EG als immovable property wordt aangemerkt ieder gebouw dat of iedere constructie die vast met de grond verbonden is onder of boven zeeniveau en niet gemakkelijk te demonteren of te verplaatsen is. Deze uitleg van het begrip onroerende zaken binnen de context van de Richtlijn 2006/112/EG geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter richting aan de wijze waarop dit begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn moet worden uitgelegd.

4.15.      De voorzieningenrechter is mede gelet hierop van oordeel dat glasvezelkabels niet gekwalificeerd kunnen worden als onroerende zaken in de zin van artikel 10 sub a van de Aanbestedingsrichtlijn en derhalve evenmin als onroerende zaken in de zin van artikel 2.24 sub b Aw. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat het hier niet gaat om de mantelbuizen die in de grond liggen, maar om enkele losse glasvezelkabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat deze glasvezelkabels niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden zijn dat ze bij beschadiging niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in zoverre sprake is van de huur van een product en derhalve van een overheidsopdracht tot levering. Nu de huur van glasvezelkabels volgens de eigen stellingen van de gemeente het hoofdvoorwerp van de overeenkomst is die zij met SBSL wenst te sluiten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. 

De gemeente wordt verboden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten, zoals omschreven in de ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (zie de artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012), uit te voeren. 

Zo’n aankondiging wordt dus wel degelijk gelezen. 

Lees in onderhavig verband dan ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html 

En verder ook relevant, denk bijvoorbeeld, naar analogie, aan een ‘kale’ of een ‘niet-kale huurovereenkomst’ (zaak C-213/13): 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html