Volgens artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU geldt in verband met onaanvaardbare inschrijvingen onder meer:
[…] inschrijvingen waarvan de prijs het door de
aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de
aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar
beschouwd.
Zie ook artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012.
Voor ongeschikte inschrijvingen is het bepaalde in artikel 32 lid 2 sub a Richtlijn 2014/24/EU relevant:
De inschrijving wordt ongeschikt bevonden als zij niet
relevant is voor de opdracht, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen,
kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften
en eisen van de aanbestedende dienst.
Zie ook artikel 2.32 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012.
Volgens HvJEU 16 juni 2022 in zaak C‑376/21 (Obshtina Razlog) is er in vorenbedoeld verband geen verschil tussen ‘ongeschikt’ en ‘onaanvaardbaar’:
58 Volgens
artikel 32, lid 2, onder a), eerste alinea, van richtlijn 2014/24 kan deze
procedure met name worden gevolgd voor overheidsopdrachten voor leveringen
indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen
geschikte inschrijvingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden
van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek
een verslag wordt overgelegd.
59 Uit de
bewoordingen van deze bepaling blijkt dus duidelijk dat een aanbestedende
dienst gebruik kan maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste
moet hij aantonen dat hij geen of althans geen geschikte inschrijving heeft
ontvangen in het kader van een eerdere openbare of niet-openbare
aanbestedingsprocedure die hij om die reden heeft beëindigd. Ten tweede mogen
de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht, zoals die waren opgenomen in de
aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare
procedure is gepubliceerd, niet wezenlijk worden gewijzigd in de daaropvolgende
onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Ten derde moet de
aanbestedende dienst de Commissie desgevraagd een verslag betreffende de stand
van zaken kunnen overleggen.
61 Wat de
eerste voorwaarde betreft, volgt uit artikel 32, lid 2, onder a), tweede
alinea, van deze richtlijn dat een inschrijving ongeschikt wordt bevonden als
zij niet relevant is voor de opdracht omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen,
kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften
en eisen van de aanbestedende dienst.
62 Een
inschrijving moet immers als ongeschikt worden beschouwd wanneer zij
„onaanvaardbaar” is in de zin van artikel 26, lid 4, onder b), tweede alinea,
van die richtlijn, dat onder meer ziet op de mededingingsprocedures met
onderhandeling. Volgens laatstgenoemde bepaling worden met name inschrijvingen
waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld
en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt,
als onaanvaardbaar beschouwd.
63 Dit is
duidelijk het geval bij een inschrijving - zoals die bedoeld in punt 25 van het
onderhavige arrest - waarbij een bedrag was voorgesteld dat meer dan twee keer
hoger was dan de door de aanbestedende dienst geraamde waarde van de opdracht.
Dat lijkt mij ‘nieuw’.
Het arrest bevestigt verder, dat de aanbestedende dienst bij toepassing van de ‘Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’, de ‘Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ volgens artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012, in beginsel mag onderhandelen met een ondernemer naar eigen keuze:
67 Wanneer
een aanbestedende dienst besluit om zich slechts tot één ondernemer te wenden
in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking
die wordt georganiseerd na het mislukken van een openbare of niet-openbare
procedure en waarin de voorwaarden die aanvankelijk waren opgenomen in de
aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of
niet-openbare procedure was gepubliceerd, zonder wezenlijke wijzigingen worden
overgenomen, blijft een dergelijke handelwijze bovendien verenigbaar met de in
artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde
aanbestedingsbeginselen, ook al vereist het voorwerp van de betrokken opdracht
objectief gezien niet dat juist die ondernemer wordt aangesproken. In een
dergelijke situatie vormen de eerdere openbare of niet-openbare procedure,
enerzijds, en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking,
anderzijds, immers een onlosmakelijk geheel, zodat geen abstractie kan worden
gemaakt van de omstandigheid dat de ondernemers die mogelijks belangstelling
hadden voor deze opdracht, de gelegenheid hebben gehad zich kenbaar te maken en
mee te dingen.
68 In die
omstandigheden kunnen ondernemers die onzorgvuldig zijn geweest door tijdens
een openbare of niet-openbare procedure geen geschikte inschrijving in te
dienen, in het kader van de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking de aanbestedende dienst niet dwingen om met hen
onderhandelingen aan te gaan. In het kader van de eerdere openbare of
niet-openbare procedure konden zij immers een inschrijving indienen en ten
volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en
evenredigheid genieten.
Echter, onder strikte voorwaarden:
69 Teneinde
aan te tonen dat de betrokken opdracht niet is opgesteld met het doel om deze
uit te sluiten van het toepassingsgebied van richtlijn 2014/24 of om de
mededinging op kunstmatige wijze te beperken, zoals artikel 18, lid 1, tweede
alinea, vereist, moet de aanbestedende dienst niettemin kunnen bewijzen dat de
met de inschrijver overeengekomen prijs overeenkomt met de marktprijs en niet
hoger is dan de geraamde waarde van de opdracht, berekend overeenkomstig de
voorschriften van artikel 5 van deze richtlijn. Zodoende handelt de
aanbestedende dienst in overeenstemming met het beginsel dat degene die zich
wil beroepen op een in artikel 32 van deze richtlijn bedoelde afwijking, dient
te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen,
daadwerkelijk bestaan (zie in die zin arresten van 10 maart 1987,
Commissie/Italië, 199/85, EU:C:1987:115, punt 14, en 8 april 2008,
Commissie/Italië, C‑337/05, EU:C:2008:203, punt 58).
70 Door
het bewijs te leveren dat de prijs van de overeenkomst tot uitvoering van een
opdracht die is gesloten na afloop van de onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking overeenkomt met de marktprijs, toont de aanbestedende
dienst bovendien aan dat hij de overheidsmiddelen optimaal heeft besteed zoals
overweging 2 van die richtlijn vooropstelt, en bijgevolg dat geen enkele
onregelmatigheid in de zin van de Unieregeling inzake Europese structuur- en
investeringsfondsen is begaan (zie naar analogie arresten van 26 mei 2016,
Județul Neamț en Județul Bacău, C‑260/14 en C‑261/14, EU:C:2016:360, punt 46,
en 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punt 51).
En dat is ook ‘nieuw’.
Praktisch zal het doorgaans dus een hele uitdaging zijn, om bij een ‘onaanvaardbare ongeschikte inschrijving’ in onderhandeling tot een rechtmatige gunning te komen. Er zal doorgaans immers niet zo maar ‘te duur’ zijn ingeschreven.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten