Zorgvuldigheidsbeginsel, SROI-percentage en aanbod en aanvaarding

Artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om een gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’ (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) en betreft (dus) ‘de zorgvuldige voorbereiding’ van een besluit, waaronder te rekenen een in beginsel ‘actieve kennisvergaring’ door het bestuursorgaan.

Andere aspecten van het zorgvuldigheidsbeginsel liggen bijvoorbeeld besloten in artikel 3: 4 Awb (‘zorgvuldige belangenafweging’) en artikel 2: 4 Awb (‘fair play’).

Ik kan niet goed duiden, op welk (e) aspect (-en) van het zorgvuldigheidsbeginsel Rechtbank Den Haag 9 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570 concreet betrekking heeft met:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:5570

4.4.         In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat de Gemeente de inschrijvingen van de twee inschrijvers die de bij Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van het gunningscriterium SROI anders hebben begrepen dan kennelijk door de Gemeente werd beoogd, niet onmiddellijk ongeldig had mogen verklaren. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel rustte naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de Gemeente een verplichting om deze inschrijvers de mogelijkheid te bieden om het door hen aangeboden SROI-percentage te verlagen tot het kennelijk door de Gemeente beoogde percentage van 5% van de loonsom. Daartoe is van belang dat het door deze twee inschrijvers aanbieden van een te hoog SROI-percentage onder de gegeven omstandigheden is aan te merken als een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat de Gemeente er zonder meer van uit kon gaan dat een inschrijver die inschrijft met een SROI-percentage van 10% ook in staat en bereid is om in te schrijven met een SROI-percentage van 5%, nu in confesso is dat een hoger SROI-percentage moeilijker realiseerbaar is dan een lager. Bovendien wordt de eerlijke mededinging als gevolg van het bieden van die herstelmogelijkheid op geen enkele wijze geschaad. Alle inschrijvers die het verlangde SROI-percentage van 5% aanbieden, worden immers gelijkelijk beloond met het maximale aantal van 20 punten. [eiseres] geniet dan ook geen oneigenlijk concurrentievoordeel doordat die 20 punten (opnieuw) aan haar worden toegekend en haar inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. Hetzelfde geldt voor de andere inschrijver wiens inschrijving op gelijke gronden ongeldig is verklaard.

In mijn beleving is ter zake ook geen sprake van een door de voorzieningenrechter aangenomen ‘eenvoudig voor herstel vatbare vergissing’. Eiseres had namelijk bewust, zonder zich te vergissen, en met een bepaalde bedoeling, namelijk om het hoogste aantal punten te scoren, met een SROI-percentage van 10% van de loonsom ingeschreven (aangeboden).

Zie daartoe bijvoorbeeld (immers) rechtsoverweging 3.2 (gedeeltelijk) van het vonnis:

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres] - kort gezegd - dat door haar een rechtsgeldige inschrijving is gedaan. Het standpunt van de Gemeente dat het SROI-percentage bij de Nota van Inlichtingen is vastgesteld op 5% van de loonsom is volgens [eiseres] onjuist. De enige wijziging die met het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen is doorgevoerd is volgens [eiseres] dat het minimum SROI-percentage van 5% niet langer aan de inschrijfsom maar aan de loonsom is gekoppeld. De vragen 6 en 7 zagen volgens [eiseres] immers op de wens om het minimumpercentage van 5% te koppelen aan de loonsom en aan die wens is de Gemeente tegemoet gekomen. Het toe te passen minimumpercentage van 5% is daarbij volgens [eiseres] ongewijzigd gebleven en dit is het percentage dat staat vermeld in de aangepaste Verklaring Social Return. Het standpunt van de Gemeente betekent dat het gunningscriterium SROI, zoals beschreven in de paragrafen 1.4 en 4.1 van de Inschrijvingsleidraad, bij gebrek aan enig onderscheidend vermogen geheel is losgelaten en is verworden tot een geschiktheidseis. Hiervoor ontbreekt naar de mening van [eiseres] echter ieder aanknopingspunt. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek en het SROI-protocol op dit punt niet door de Gemeente zijn aangepast. […]

Artikel 6: 217 lid 1 BW luidt als volgt:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

De voorzieningenrechter:

[…]

5.2.         bepaalt dat wanneer de Gemeente nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, door haar een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te worden genomen, waarbij de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] mag worden gegund;

[…]

Wat is dan het SROI-percentage dat in de (aannemings-) overeenkomst moet worden opgenomen?

Staan ‘de eerlijke mededinging’ en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel toe, dat het (overeen te komen) SROI-percentage anders is, dan het aanbod (de inschrijving) van eiseres ter hoogte van 10% van de loonsom?

In kort geding is toch niet om een wijziging van de inschrijving van eiseres verzocht, en dus ook niet toegewezen?

Een door eiseres ook (meer subsidiair) gevorderde ‘heraanbesteding’ was misschien (toch) duidelijker en, in meerdere opzichten, principiëler geweest?