Artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of
gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden:
[…]
g. de
inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende
tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere
overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een
eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van
die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties
Het gaat om de implementatie van artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU:
De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van
deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de
lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende
voorwaarden:
[…]
g) wanneer
de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende
tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een
eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of
een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige
beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare
sancties
Volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘inschrijver’:
Een ondernemer die
een inschrijving heeft ingediend
Dat is ook zo in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bepaald.
Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘ondernemer’:
Elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam,
of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle
tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken
en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de
markt aanbiedt
Hetgeen (echter) minder duidelijk uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (“ondernemer: een aannemer, leverancier of dienstverlener”) blijkt.
Als een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een combinatie (een al dan niet tijdelijk samenwerkingsverband voornoemd) wegens ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift’ vroegtijdig wordt beëindigd, dan kan de in artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 en in artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU genoemde uitsluitingsgrond in beginsel maximaal 3 jaar voor alle combinanten (deelnemers aan de combinatie) gelden.
Echter niet automatisch, zo volgt uit het arrest HvJEU 26 januari 2023 in zaak C-682/21 (HSC Baltic e.a.):
45 Zoals
uiteengezet in de punten 35 en 36 van het onderhavige arrest is deze
facultatieve uitsluitingsgrond bedoeld om het mogelijk te maken de toegang tot
openbare aanbestedingen voor dergelijke ondernemers te beperken door middel van
een principieel verbod van deelname daaraan. In casu voorziet artikel 46 van de
wet inzake overheidsopdrachten in een dergelijk verbod. De in artikel 91 van
deze wet bedoelde opneming van de betrokken ondernemers op een elektronische
lijst die voor de aanbestedende diensten en andere inzake overheidsopdrachten
bevoegde instanties toegankelijk is, lijkt - onder voorbehoud van verificatie
door de verwijzende rechter - tot doel te hebben het toepassen van deze beperking
te vergemakkelijken.
46 Teneinde
de wezenlijke kenmerken van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn
2014/24 genoemde facultatieve uitsluitingsgrond en het evenredigheidsbeginsel
in acht te nemen, moet een dergelijke regeling niettemin zo zijn opgesteld dat
alle relevante gegevens die een ondernemer die lid is van een combinatie
waaraan een beëindigde opdracht was gegund, aandraagt om te bewijzen dat het
gelet op zijn individuele gedrag niet gerechtvaardigd zou zijn om hem op de lijst
van onbetrouwbare leveranciers op te nemen, concreet moeten worden beoordeeld
vooraleer hij op deze lijst wordt opgenomen.
47 Bijgevolg
kan niet worden aanvaard dat een dergelijke ondernemer in geval die opdracht
wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering ervan
wordt beëindigd, automatisch als onbetrouwbaar wordt aangemerkt en tijdelijk
wordt uitgesloten zonder dat zijn gedrag vooraf concreet en individueel is
beoordeeld in het licht van alle relevante gegevens.
48 Het staat
een lidstaat weliswaar vrij om bij het vastleggen van de voorwaarden voor
toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24
bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond, te voorzien in een vermoeden dat
iedere ondernemer die juridisch gezien verantwoordelijk is voor de goede
uitvoering van een overheidsopdracht, tijdens de uitvoering daarvan heeft
bijgedragen tot het ontstaan of het voortbestaan van de aanzienlijke of
voortdurende tekortkomingen die hebben geleid tot de beëindiging van die
opdracht. Wanneer die opdracht echter is gegund aan een combinatie van
ondernemers, wier individueel aandeel in die tekortkomingen en in de eventuele
inspanningen om deze te verhelpen niet noodzakelijkerwijs identiek is, moet een
dergelijk vermoeden - wil het geen afbreuk doen aan de wezenlijke kenmerken van
deze facultatieve uitsluitingsgrond noch aan het in artikel 18, lid 1, van deze
richtlijn bedoelde evenredigheidsbeginsel - weerlegbaar zijn.
49 Los
van de hoofdelijke juridische aansprakelijkheid van de leden van een dergelijke
combinatie moet de toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van
richtlijn 2014/24 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond immers gegrond zijn
op het foutieve of nalatige karakter van dat individuele gedrag.
50 In een
situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is moeten alle leden
van de combinatie die juridisch gezien verantwoordelijk zijn voor de goede
uitvoering van een overheidsopdracht, vooraleer ze op de lijst van
onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen en daardoor tijdelijk worden
uitgesloten van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures, dan ook de
mogelijkheid krijgen om te bewijzen dat de tekortkomingen die tot de
beëindiging van die opdracht hebben geleid, geen verband hielden met hun
individuele gedrag. Wanneer na een concrete en individuele beoordeling van het
gedrag van de betrokken ondernemer in het licht van alle relevante gegevens
blijkt dat hij de vastgestelde tekortkomingen niet heeft veroorzaakt en dat
redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij gedaan heeft om die
tekortkomingen te verhelpen, staat richtlijn 2014/24 eraan in de weg dat hij
wordt opgenomen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers (zie naar analogie
arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19,
EU:C:2021:700, punten 157 en 158).
51 Aan
deze uitlegging wordt niet afgedaan door de mogelijkheid voor de betrokken
ondernemer om niet van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures te worden
uitgesloten als hij overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24
bewijst dat hij herstelmaatregelen heeft genomen zoals die welke illustratief
zijn vermeld in overweging 102 van deze richtlijn. Wanneer het individuele
gedrag van een dergelijke ondernemer niets te maken heeft met de tekortkomingen
die tot de beëindiging van de opdracht hebben geleid, kan van hem immers niet
worden geëist dat hij aantoont dat hij herstelmaatregelen heeft genomen.
52 Gelet
op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord
dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24
aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale
regelgeving of praktijk die inhoudt dat wanneer de aanbestedende dienst een aan
een combinatie van ondernemers gegunde overheidsopdracht beëindigt wegens
aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen die tot niet-uitvoering van een
wezenlijk voorschrift in het kader van deze opdracht hebben geleid, alle leden
van deze combinatie automatisch op een lijst van onbetrouwbare leveranciers
worden opgenomen waardoor zij, in beginsel, tijdelijk niet kunnen deelnemen aan
nieuwe openbare aanbestedingsprocedures.
Voor wat het aan te dragen ‘bewijs’ betreft, bepaalt r.o. 58 van het arrest:
Gelet op een en ander dient op de derde vraag te
worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van
richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat een ondernemer die lid is
van een combinatie waaraan een overheidsopdracht is gegund, in geval van
beëindiging van deze opdracht wegens niet-naleving van een wezenlijk
voorschrift - teneinde te bewijzen dat het niet gerechtvaardigd is om hem op
een lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen - alle mogelijke gegevens
mag aanvoeren, ook gegevens met betrekking tot derden zoals bijvoorbeeld de
leidende partner van deze combinatie, die kunnen aantonen dat hij de
tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid niet heeft
veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij
heeft gedaan om die tekortkomingen te verhelpen.
Lees over uitsluitingsgronden ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/mededingingsverstorende-overeenkomsten.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/self-cleaning-en-rechtstreekse-werking.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten