Twijfel zaaien

Dat het arrest HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium) voor de praktijk relevant is, volgt uit deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/05/de-redenen-waarom-de-offerte-niet.html

Uit Rechtbank Den Haag 29 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:13665 volgt, dat een nader onderzoek naar een abnormaal lage inschrijving pas aan de orde kan zijn, nadat twijfel is gezaaid door een afgewezen inschrijver:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:13665

4.10.       Op grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver afwijzen indien de inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij de betreffende inschrijver schriftelijk om een toelichting heeft verzocht. Dit betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verder geldt het volgende. Zoals bij de beoordeling van de primaire vordering al is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Er bestaat evenmin aanleiding om de inschrijfprijzen te beschouwen als abnormaal laag. Het gestelde prijsverschil tussen [Inschrijver A] en [Inschrijver B] is daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsstukken is niet nader omschreven wanneer een inschrijving als abnormaal laag kan worden gekwalificeerd. Een gesteld prijsverschil van 24,6 % tussen de nummer 1 en 2 (exclusief fictieve korting) betekent in ieder geval niet per definitie dat de inschrijving van de nummer 1 abnormaal laag is. In dit verband is verder van belang dat de Politie voorafgaand aan de gunningsbeslissing al onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [Inschrijver B] en die van de overige inschrijvers en dat zij ervan overtuigd is dat [Inschrijver B] haar aanbieding kan waarmaken.

4.11.       Het door [Inschrijver A] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie2 leidt niet tot een ander oordeel. In de betreffende zaak (een aanbesteding van de Europese Commissie) was, anders dan in de onderhavige zaak, het Financieel Reglement van toepassing. In 23.1 van bijlage 1 van het Financieel Reglement is een verplichting opgenomen voor aanbestedende dienst om onderzoek in te stellen indien de bij een inschrijving voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt of lijken. In het arrest is beslist dat deze verplichting (bestaande uit een onderzoek in twee fasen) geldt ook indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Inschrijver A] in deze zaak onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen van [Inschrijver B] abnormaal laag lijken. Dit maakt dat de er hoe dan ook geen grond is de Politie te verplichten om een onderzoek in te stellen, laat staan een onderzoek volgens de wensen van [Inschrijver A] en om [Inschrijver A] vervolgens te informeren over de uitkomsten daarvan.

Ik kom (de) ‘indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver’ uit het vonnis voornoemd echter niet tegen in HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium).

Ik lees wel dit, in dat arrest:

53           Niettemin is het van cruciaal belang dat het verzoek van de afgewezen inschrijver zodanig wordt geformuleerd dat er geen twijfel bestaat over zijn bedoeling om de aanbestedende dienst ertoe te brengen te rechtvaardigen waarom hij de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Dit is het geval wanneer, zoals in casu, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte, zoals het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt.

[…]

55           Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U duidelijk hadden gewezen op de mogelijke gevolgen die inherent zijn aan de indiening van een abnormaal lage offerte. Om tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht opgemerkt dat de vennootschappen S2U hadden gewezen op de realistische en concurrerende prijs van hun eigen offerte in het licht van de marktomstandigheden, hun ervaring als medecontractanten van de Commissie en de risico’s voor de uitvoering van de overeenkomst die een offerte met een aanzienlijk lagere prijs dan die van hun eigen offerte zou meebrengen.

56           Voorts heeft het Gerecht benadrukt dat de vennootschappen S2U de Commissie met name hadden verzocht te bevestigen dat zij had nagegaan dat de gekozen offerte, gelet op de prijs ervan, geen enkel risico van „sociale dumping” inhield. Aldus heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U wilden benadrukken dat de gekozen offerte de wetgeving van de landen waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, mogelijkerwijs niet naleefde wat betreft de bezoldiging van het personeel, de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel en de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, waardoor deze offerte ook een risico op het vlak van de continuïteit van de dienstverlening kon meebrengen.

[…]

82           Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.

Financieel Reglement. Of niet.

Een en ander kan wel degelijk toepasbaar zijn in de Nederlandse praktijk.

Bijvoorbeeld in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.

“Kijk, ik had met mijn financiële aanbieding al de grootste moeite om te voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Het is zodoende onmogelijk, dat de winnaar 20% goedkoper is dan mijn financiële aanbieding.”

O.i.d.