Geen beroep op een derde mogelijk

Als de aanbestedende dienst niet in de aanbestedingsstukken heeft vermeld, dat een beroep op een derde voor wat betreft de door de aanbestedende dienst geëiste ISO-certificering mogelijk is, dan is een beroep op een derde door een inschrijver niet mogelijk.

Een rechtsregel waarop een inschrijver zich alsdan kan beroepen, ontbreekt immers.

En een rechtsregel die de aanbestedende dienst alsdan verplicht om een door een inschrijver gedaan beroep op een derde te honoreren, ontbreekt eveneens.

Daartoe (immers) het volgende.

Artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU gaat over ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’ en luidt deels, voor zover hier relevant, als volgt:

1.            Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapten, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die door geaccrediteerde instanties overeenkomstig de Europese normenreeks zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige kwaliteitsgaranties wanneer de betrokken ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verkrijgen om redenen die niet aan hem toe te schrijven zijn, mits de ondernemer het bewijs levert dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen te voldoen.

2.            Wanneer aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde systemen of normen inzake milieubeheer, verwijzen zij naar het communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS) van de Unie of enig ander milieubeheersysteem als erkend overeenkomstig artikel 45 van Verordening (EG) nr. 1221/2009 of andere normen inzake milieubeheer op basis van de toepasselijke Europese of internationale normen die door geaccrediteerde instanties zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen.

[…]

En artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt (slechts) als volgt:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

In artikel 58 lid 3 en artikel 58 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU wordt (dus) geen melding gemaakt van ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’. Die normen worden immers (juist) in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU genoemd. Zie hierboven.

Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012. Zie daartoe de Memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina’s 72 en 74.

Artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt daarom ook slechts ‘de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. En artikel 2.92 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ‘de financiële en economische draagkracht’.

Zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.

De artikelen 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012 hebben dus geen betrekking op (de) ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’.

Artikel 62 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd door de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina 75.

De artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012 gaan dus over (de) ‘kwaliteitsnormen’ en ‘normen inzake milieubeheer’, en dus over onder meer ISO-certificeringen, en hebben niets van doen met de artikelen 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

In het vonnis Rechtbank Overijssel 27 november 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:4802 had de aanbestedende dienst (‘Rova’), dus zonder daartoe verplicht te zijn, in de aanbestedingsstukken opgenomen, dat een beroep op een derde voor wat betreft de geëiste ISO-certificering mogelijk is:

4.13.       In het onderhavige geval heeft Rova wat betreft de informatiebeveiliging ter zake perceel 2 gevraagd om een ISO 27001-certificaat (of gelijkwaardig). Tussen partijen is niet in geschil dat dit een geschiktheidseis is. Op grond van hoofdstuk IV onder E van de Aanbestedingsleidraad is het mogelijk om ten aanzien van een geschiktheidseis een beroep te doen op de derde. Dat heeft [partij] gedaan. Zij doet namelijk een beroep het ISO 27001-certificaat van een door haar ingeschakelde onderaannemer.

Lees over het vonnis voornoemd ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/beschikken-over-een-iso-27001.html

En overigens:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html