Transparantie in de aanmeldingsfase

Ik vind het niet transparant, wanneer de geselecteerde gegadigden in de aanmeldingsfase van de aanbestedingsprocedure niet aan alle, zowel geselecteerde als niet-geselecteerde, gegadigden bekend worden gemaakt in de ‘selectiebeslissing’.

Je mag en moet als (geselecteerde of afgewezen) gegadigde immers iets kunnen vinden van de (mede-) geselecteerde gegadigden.

Transparantie is ook nodig, wanneer de aanbestedende dienst in het kader van de (latere) gunningsbeslissing een beroep wil doen op rechtsverwerking.

Zie daartoe Rechtbank Den Haag 23 november 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:20566:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:20566

5.1.         De Staat en de Combinatie hebben op de eerste plaats als verweer gevoerd dat Webbio haar recht heeft verwerkt om te klagen over de selectie van de Combinatie. Zij had dit volgens hen voorgaand aan de inschrijving moeten doen en niet moeten wachten tot de gunningsbeslissing bekend is gemaakt. Webbio heeft dit weersproken. Zij stelt dat zij niet eerder kon klagen, omdat zij pas door de gunningsbeslissing op de hoogte is geraakt van de selectie van de Combinatie.

5.2.         Tussen partijen is het beoordelingskader niet in geschil. Van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

5.3.         In dit geval staat tussen partijen vast dat de Staat Webbio niet schriftelijk heeft geïnformeerd over de geselecteerde gegadigden. De aan Webbio verzonden beslissing hield alleen in dat Webbio was geselecteerd, zodat zij terecht geen aanleiding heeft gezien om daar bezwaar tegen te maken. Ook daarna heeft de Staat de geselecteerde gegadigden niet schriftelijk aan Webbio meegedeeld. Wel zijn tijdens een inlichtingenbijeenkomst, die enige tijd na de selectie en voorafgaand aan de inschrijving is georganiseerd en waarbij alle geselecteerde gegadigden aanwezig waren, tijdens een voorstelronde de namen van de aanwezigen genoemd. Webbio stelt dat dit nogal onduidelijk verliep en dat het slecht hoorbaar was en dat zij dit niet goed heeft meegekregen. De Staat en de Combinatie hebben dit weersproken.

5.4.         De voorzieningenrechter overweegt dat zij niet kan vaststellen hoe de inlichtingenbijeenkomst is verlopen. Dit dient naar haar oordeel voor rekening en risico van de Staat te komen. Het had op zijn weg gelegen om - indien hij een geslaagd beroep had willen kunnen doen op rechtsverwerking - te zorgen dat zonder twijfel vastgesteld kan worden dat en wanneer Webbio op de hoogte is geraakt van de namen van de geselecteerde bedrijven. Bij gebreke daarvan kan de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan Webbio tegenwerpen dat zij beter had moeten opletten tijdens de voorstelronde op de inlichtingenbijeenkomst. Daarbij acht de voorzieningenrechter ook relevant dat die bijeenkomst niet tot doel had om partijen informatie te verstrekken over de personen van de geselecteerde gegadigden (dat is althans gesteld noch gebleken) maar om een toelichting te geven op het onderwerp van de aanbesteding en gegadigden in de gelegenheid te stellen vragen daarover te stellen. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan het rechtsverwerkingsverweer en zal het geschil inhoudelijk beoordelen.

Het volgt niet uit het vonnis, maar ik denk, dat het voor de aanbestedende dienst (daarnaast) ook handig is om in de aanbestedingsstukken een contractuele vervaltermijn (‘standstill-termijn’) met betrekking tot de ‘selectiebeslissing’ te bedingen, en die vervolgens ook in acht te nemen.

Zie voor een en ander deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/04/contractuele-vervaltermijn-ivm-de.html

Terzijde het volgende.

Rechtsoverweging 5.7 van het vonnis:

De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Webbio dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de Combinatie het ISO-certificaat niet binnen de gestelde termijnen kon verwerven om redenen die haar niet kunnen worden aangerekend, zoals op grond van artikel 2.96, tweede lid, Aw wel is vereist. De Staat heeft dat wel aangenomen. Hij heeft daarbij acht geslagen op de periode tussen de aankondiging van de opdracht en de uiterste aanmeldingsdatum, die maar ruim vijf weken was. De Combinatie heeft hierover verklaard dat zij vóór de inschrijving op de aanbesteding de ISO-certificering heeft aangevraagd, maar dat zij vanwege de doorlooptijd die gemoeid gaat met het hele certificeringsproces van ongeveer drie tot zes maanden hierover ten tijde van de inschrijving nog niet beschikte, maar inmiddels wel. Gelet daarop heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de beslissing kunnen komen dat aan dit vereiste is voldaan. Dat de Combinatie ook al eerder tot een aanvraag had kunnen overgaan - omdat het ISO9001-certificaat al sinds 2015 bestaat en de eis van een dergelijke certificering al geruime tijd wordt gesteld in veel Europese aanbestedingen in de IT-branche - maakt nog niet dat de Staat niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, zoals Webbio heeft betoogd. Indien dat betoog zou worden gevolgd, zou de eis voor zover die ziet op een gelijkwaardig systeem feitelijk zinledig zijn. Het aantonen van een gelijkwaardig systeem zou dan immers toch nooit voldoende kunnen zijn.

Lijkt me slechts verklaarbaar vanuit de inhoud van de concrete aanbestedingsstukken waarin was opgenomen (zie r.o. 3.2 van het vonnis): “Kwaliteitsmanagementsysteem ISO 9001 of gelijkwaardig”.

Zou ‘of gelijkwaardig’ zijn weggelaten, hetgeen ook mogelijk is vanwege het (reeds) bepaalde in artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (“Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien […]”, dan zou het vonnis wellicht anders zijn geweest.

In algemene zin is immers geen sprake van ‘vaste jurisprudentie’. En zou (juist) het “indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden” als genoemd in artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 feitelijk zinledig zijn.

Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html

Waarbij verder ook het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 8 december 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5399 relevant is.