Artikel 57 lid 4 aanhef en sub d Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van
deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de
lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende
voorwaarden:
[…]
d) wanneer
de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te
concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft
gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging
Zie ook artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of
gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden:
[…]
d. de
aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te
concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers
overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging
Bij deze facultatieve uitsluitingsgrond is het een relevante vraag, of de aanbestedende dienst ter zake verder mag ‘kijken’ dan de betreffende (lopende) aanbestedingsprocedure?
Het arrest HvJEU 21 december 2023 in zaak C-66/22 (Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias) geeft antwoord en duidelijkheid:
65 Met
zijn vijfde vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende
rechter in wezen te vernemen of artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van
richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een
nationale regeling die de mogelijkheid om een inschrijving van een inschrijver
te weren omdat er ernstige aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft
gemaakt aan gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de
aanbestedingsprocedure waarin dit soort gedragingen heeft plaatsgevonden.
66 Bij de
uitlegging van Unierechtelijke bepalingen moet niet alleen rekening worden
gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de
doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaken
(arrest van 16 maart 2023, Colt Technology Services e.a., C‑339/21,
EU:C:2023:214, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67 Ten
eerste moet worden geconstateerd dat de bewoordingen van artikel 57, lid 4,
eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 - waarin het geval wordt
geregeld waarin de aanbestedende dienst „over voldoende plausibele aanwijzingen
beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers
overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de
mededinging” - de toepassing van de in deze bepaling neergelegde
uitsluitingsgrond niet beperken tot de aanbestedingsprocedure waarin dit soort
gedragingen heeft plaatsgevonden.
68 Wat
ten tweede de context van die bepaling betreft, vindt deze uitlegging steun in
artikel 57, lid 5, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, op grond waarvan
aanbestedende diensten op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van
deelname aan een aanbestedingsprocedure kunnen uitsluiten, of door lidstaten
kunnen worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat die ondernemer wegens
vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen verkeert in een
van in lid 4 van dat artikel 57 bedoelde omstandigheden.
69 Ten
derde stelt die uitlegging de aanbestedende dienst in staat om zich -
overeenkomstig de in punt 56 van dit arrest in herinnering gebrachte
doelstelling die met richtlijn 2014/24 wordt nagestreefd wat de facultatieve uitsluitingsgronden
van artikel 57, lid 4, eerste alinea, van deze richtlijn betreft - te
vergewissen van de integriteit en betrouwbaarheid van elk van de aan de
aanbestedingsprocedure in kwestie deelnemende ondernemers (zie in die zin
arrest van 15 september 2022, J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen, C‑416/21,
EU:C:2022:689, punt 42). Deze integriteit en betrouwbaarheid kunnen niet alleen
in twijfel worden getrokken wanneer een dergelijke ondernemer betrokken was bij
mededingingsverstorende gedragingen in het kader van die procedure, maar ook
wanneer hij in het verleden betrokken was bij dergelijke gedragingen.
70 In
casu merkt de verwijzende rechter op dat artikel 70, lid 2, onder g), CCP de
mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een inschrijving te weren omdat er
ernstige aanwijzingen zijn dat er sprake is van handelingen, afspraken,
praktijken of informatie die de mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de
aanbestedingsprocedure waarin die mededingingsverstorende praktijken hebben
plaatsgevonden, zodat de aanbestedende dienst een inschrijving niet kan weren
indien de mededingingsverstorende praktijken in kwestie zich vóór die procedure
hebben voorgedaan.
71 In dit
verband blijkt uit de punten 51, 58, 60 en 61 van dit arrest dat de lidstaten -
los van de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
aanbestedingsprocedure onder richtlijn 2014/24 dan wel onder richtlijn 2014/25
valt - de aanbestedende diensten op zijn minst de mogelijkheid moeten bieden om
in aanbestedingsprocedures de uitsluitingsgronden van artikel 57, lid 4, van
richtlijn 2014/24 op te nemen in de objectieve uitsluitingscriteria,
onverminderd de eventuele beslissing van de lidstaten om van deze mogelijkheid
een verplichting te maken. De lidstaten kunnen de draagwijdte van deze
uitsluitingsgronden dus hoe dan ook niet beperken.
72 Gelet
op een en ander dient op de vijfde prejudiciële vraag te worden geantwoord dat
artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 aldus moet
worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de
mogelijkheid om een inschrijving van een inschrijver te weren omdat er ernstige
aanwijzingen bestaan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de
mededinging kunnen vervalsen, beperkt tot de aanbestedingsprocedure waarin dit
soort gedragingen heeft plaatsgevonden.
De aanbestedende dienst mag dus met betrekking tot gedragingen die de mededinging kunnen vervalsen verder ‘kijken’ dan de betreffende (lopende) aanbestedingsprocedure.
Hoe de beoordeling van het bepaalde in artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012 door de aanbestedende dienst moet plaats vinden, volgt uit r.o. 80 van het arrest:
Deze beoordeling moet worden verricht met inachtneming
van het evenredigheidsbeginsel en rekening houdend met alle relevante gegevens,
teneinde na te gaan of de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 57,
lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 gerechtvaardigd is.
En, naar analogie, hoeft (ook) de Nederlandse aanbestedende dienst zich niet per se te laten leiden door, of zich slechts te baseren op, een besluit van de Autoriteit Consument en Markt:
84 Gelet
op een en ander dient op de eerste en de tweede prejudiciële vraag te worden
geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn
2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale
regeling waarbij alleen aan de nationale mededingingsautoriteit de bevoegdheid
wordt toegekend te beslissen om ondernemers uit te sluiten van
aanbestedingsprocedures wegens schending van de mededingingsregels.
Als vanzelfsprekend geldt volgens het arrest tenslotte ook dit:
91 Gelet
op een en ander dient op de derde prejudiciële vraag te worden geantwoord dat
artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24, gelezen in
het licht van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, aldus moet worden
uitgelegd dat het besluit van de aanbestedende dienst over de betrouwbaarheid
van een ondernemer, dat is vastgesteld met toepassing van de in die bepaling
neergelegde uitsluitingsgrond, moet worden gemotiveerd.
Lees over artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU verder ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/mededingingsverstorende-overeenkomsten.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten