Artikel 2.51 Aanbestedingswet 2012:
1. Indien
een gegadigde, een inschrijver of een met een gegadigde of inschrijver
verbonden onderneming een aanbestedende dienst heeft geadviseerd of anderszins
betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure, neemt
de aanbestedende dienst passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de
mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van die gegadigde of
inschrijver.
2. Passende
maatregelen als bedoeld in het eerste lid omvatten:
a. de
mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die
is uitgewisseld in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de
gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, en
b. de
vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van de inschrijvingen.
3. Een
aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver die betrokken is
geweest bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure slechts van de
aanbestedingsprocedure uit indien er geen andere middelen zijn om de naleving
van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren.
4. Een
aanbestedende dienst biedt een bij de voorbereiding van een
aanbestedingsprocedure betrokken gegadigde of inschrijver de gelegenheid om te
bewijzen dat zijn betrokkenheid de mededinging niet kan verstoren, alvorens hij
de gegadigde of inschrijver van de aanbestedingsprocedure uitsluit.
5. Maatregelen
als bedoeld in het eerste lid worden vermeld in het proces-verbaal, bedoeld in
artikel 2.132.
Gaat over de betrokkenheid bij de ‘voorbereiding’ van een aanbestedingsprocedure.
En is een andere bepaling dan artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012:
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf neemt passende maatregelen
om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten tijdens een
aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te
lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie
van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te
verzekeren.
2. Onder
belangenconflicten als bedoeld in het eerste lid wordt in ieder geval de
situatie verstaan waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst, het
speciale-sectorbedrijf of de namens de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf optredende publiekrechtelijke of privaatrechtelijke
instantie die een aanvullende aankoopactiviteit op de markt aanbiedt, die
betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed
kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect,
financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht
kunnen worden hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid bij deze procedure in
het gedrang te brengen.
Waar het gaat om de betrokkenheid ‘tijdens’ een aanbestedingsprocedure.
Zie voor artikel 2.51 Aanbestedingswet 2012 ook artikel 41 Richtlijn 2014/24/EU.
En voor artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012, het bepaalde in artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU:
De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende diensten passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren.
Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een namens de aanbestedende dienst optredende aanbieder van aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.
Als gevolg van het bepaalde in artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012 en artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU moet een aanbestedende dienst dus ‘passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen’.
Daarbij moet de aanbestedende dienst rekening houden met (de definitie van) het ‘begrip belangenconflicten’.
Het arrest Gerecht 13 oktober 2015 in zaak T-403/12 (Intrasoft International SA/Europese Commissie) heeft weliswaar betrekking op artikel 94 van het ‘financieel reglement’ en de ‘Praktische gids voor opdrachtprocedures in het kader van acties van de Commissie in derde landen’, maar lijkt in kwestie toch relevant:
75 Het
begrip belangenconflict is objectief en bij de vaststelling ervan moeten de
intenties van de betrokkenen, met name hun goede trouw, buiten beschouwing
worden gelaten (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Gemeenschappelijke
Onderneming Fusion for Energy, T‑415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 115 en
aldaar aangehaalde rechtspraak).
En in dat verband lijkt er in het voorkomend geval slechts één (1) passende maatregel om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen.
Directe of indirecte ‘financiële, economische of andere persoonlijke belangen’ van personen lijken namelijk steeds een objectief vaststaand gegeven en/of een objectief vaststaande feitelijkheid te betreffen.
Er is in het voorkomend geval immers, los van de intenties en/of de goede trouw van betrokkenen, een ‘persoonlijk belang’ (aanwezig). Of niet.
En elk persoonlijk, dus niet algemeen, belang kan in beginsel de onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang brengen.
Met een ‘persoonlijk belang’ is het ‘belangenconflict’ dus (een) gegeven.
Daar doen, eventueel in verband met de betrokkenheid bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure wel effectief te hanteren, procedureregels, waaronder ‘Chinese walls’, niets aan af.
Personen met een persoonlijk belang moeten (mogen) dus, als passende maatregel, niet betrokken zijn bij de uitvoering van een aanbestedingsprocedure.
Denk ik.
Lees over de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure:
https://keesvandewater.blogspot.com/2015/10/het-risico-van-een-belangenconflict.html
