Een ‘overheidsopdracht’ is een ‘overeenkomst’.
En dus een ‘rechtshandeling’.
Artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW luidt als volgt:
1. Een
rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of
door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
[…]
3. Bedrog
is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde
rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste
mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger
verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in
algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog
op.
In artikel 3: 53 BW is bepaald:
1. De
vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is
verricht.
2. Indien
de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan
gemaakt kunnen worden, kan de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel
of ten dele haar werking ontzeggen. Hij kan aan een partij die daardoor
onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld
aan de partij die benadeeld wordt.
En volgens artikel 6: 230 BW geldt:
1. De
bevoegdheid tot vernietiging op grond van de artikelen 228 en 229 vervalt,
wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst
voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij intstandhouding
van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft.
2. Bovendien
kan de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging
uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel
wijzigen.
Bedrog is niet ondenkbaar in een aanbestedingsprocedure.
Bijvoorbeeld in verband met (een) mededelingsplicht (-en) van de aanbestedende dienst.
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 17 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4088:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:4088
2.7. Daarnaast
is in het tussenvonnis van 13 september 2023 overwogen dat de kern van de
hiervoor genoemde in het tussenvonnis 23 november 2022 staande overwegingen is
dat de Provincie de informatie over het verschil tussen het PIP en het
Referentieontwerp opzettelijk niet voldoende duidelijk aan Comol5 kenbaar heeft
gemaakt en dat dit kan worden afgeleid uit de omstandigheden die Comol5 pas
later bekend zijn geworden.
2.8. De
rechtbank ziet in hetgeen de Provincie heeft aangevoerd geen aanleiding om
terug te komen op voormelde overwegingen. De essentie van het verwijt dat de
Provincie in dat verband wordt gemaakt is dat zij, nadat zij dat had vernomen
van een van de andere gegadigden, het verschil tussen het Referentieontwerp en
het PIP niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt, maar dat zij een opzettelijk vaag
gehouden mededeling heeft gedaan. Daarmee heeft zij opzettelijk haar
spreekplicht geschonden en daarmee kennelijke doelbewust het risico genomen dat
op basis van onvolledige informatie een aanbieding zou worden gedaan. Het moet
de Provincie immers duidelijk zijn geweest dat het feit dat het
Referentieontwerp niet in het PIP paste tot hogere kosten zou leiden en dat als
een inschrijver zich daarvan bewust was die kosten in de inschrijving zouden
worden meegerekend. Het verweer dat de Provincie geen motief had om onvoldoende
informatie aan de inschrijvers te verschaffen over de gemaakte fout wordt dan
ook verworpen. De stelling dat aan de integriteit van de betrokkenen bij de
Provincie niet mag worden getwijfeld wordt eveneens verworpen; de gedane
mededeling is opzettelijk onnodig vaag gehouden en dat is geen integere
handelwijze. Want daarmee is ten minste het risico genomen dat een inschrijver
de extra kosten van een vereiste ontwerpwijziging niet zou onderkennen.
2.9. De
conclusie is daarmee dat Comol5 voldoende heeft onderbouwd dat de Provincie in
de aanbestedingsprocedure opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan dan
wel opzettelijk heeft gezwegen waar spreken plicht was en dat zij daarmee de
aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat Comol5 door haar handelen zou worden
misleid bij het sluiten van de Overeenkomst. Tevens heeft Comol5 voldoende
onderbouwd dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de Overeenkomst op
andere voorwaarden zouden hebben gesloten dan zij heeft gedaan. Bij een juiste
voorstelling van zaken zou het ontwerp al voor het aangaan van de Overeenkomst
zijn aangepast, met een andere werkwijze en vanwege deze problematiek ook niet
voor dezelfde prijs.
En dat betekent, dat de aanbestedende dienst, in dit geval, moet (bij-) betalen:
2.13. Omdat
de Overeenkomst en de Afsprakenbrief, deze laatste enkel en alleen voor wat
betreft de afspraak met betrekking tot de ontwerpkosten, onder invloed van
bedrog tot stand zijn gekomen, zijn deze overeenkomsten vernietigbaar. Die
vernietiging treft in beginsel de gehele overeenkomst. Comol5 stelt evenwel dat
zij er geen belang bij heeft om de Overeenkomst en de Afsprakenbrief te
vernietigen omdat zowel in de Overeenkomst als de Afsprakenbrief ook
onderwerpen zijn geregeld die niets van doen hebben met het verschil tussen het
Referentieontwerp en het PIP en die niet meer terug te draaien zijn, zoals de
reeds aan de tunnel verrichte bouwwerkzaamheden, en werkzaamheden die Comol5
nog graag wil uitvoeren, zoals de bouwwerkzaamheden in de Overeenkomst die
niets te maken hebben met het deelproject ‘Boortunnel’ en de opdracht om het
gerealiseerde werk nog 15 jaar te onderhouden. Comol5 verzoekt daarom met
toepassing van artikel 3:53, tweede lid, BW en analogische toepassing van
artikel 6:230, tweede lid, BW, compensatie van het door haar als gevolg van het
bedrog geleden nadeel met instandhouding van de Overeenkomst en de Afsprakenbrief.
Geoordeeld wordt dat dit, alle omstandigheden van het onderhavige geval in
ogenschouw nemende, hier een passende sanctie is.
De rechtbank wijzigt (dus) de overeenkomst:
3.1. verklaart
voor recht dat de Overeenkomst en de Afsprakenbrief door bedrog tot stand zijn
gekomen,
3.2. bepaalt
dat in plaats van de vernietiging van de Overeenkomst en de Afsprakenbrief uit
te spreken, de Overeenkomst en de Afsprakenbrief worden gewijzigd in die zin
dat de in de Overeenkomst vermelde inschrijfprijs wordt verhoogd met het hierna
onder 3.3. genoemde bedrag en dat in de Afsprakenbrief het onderdeel komt te
vervallen waarin Comol5 verklaart dat zij voor eigen rekening en risico het
ontwerp van de tunnel zal aanpassen,
[…]
In het vonnis ging het niet om een ‘standaard-aanbestedingsprocedure’, want een ‘concurrentiegerichte dialoog’ bij een niet-standaard werk, maar het is niet ondenkbaar, dat het schenden van een mededelingsplicht in bijvoorbeeld de inlichtingenronde van een ‘standaard-aanbestedingsprocedure’ in het voorkomend geval tot een zelfde resultaat zal (kunnen) leiden.
Een opzettelijk gedane en onnodig vaag gehouden mededeling in een nota van inlichtingen is geen integere handelwijze, en kan (dus) als bedrog worden aangemerkt.
Voor een ‘onbewust onbekwame’ aanbestedende dienst volgt uit het vonnis, dat ter zake ook rekening moet worden gehouden met ‘kansopzet’.
Lees, terzijde, ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/een-wilsgebrek.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten