De wederpartij van een aanbestedende dienst moet niet alleen op haar hoede zijn voor haar concurrenten, maar ook voor de aanbestedende dienst, wanneer met haar in strijd met de EU-aanbestedingsregels een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) is aangegaan.
Zie daartoe het arrest HvJEU 1 augustus 2025 in de gevoegde zaken C-422/23, C-455/23, C-459/23, C-486/23, C-493/23 (Daka):
151 Met
zijn zevende vraag in zaak C‑459/23 wenst de verwijzende rechter in essentie te
vernemen of het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden
uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst
nietigverklaring kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft
gesloten op grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de
werkelijke reden voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst
minder rendabel is geworden.
152 Volgens
vaste rechtspraak van het Hof kunnen justitiabelen zich in geval van bedrog of
misbruik niet beroepen op het Unierecht, daar het beginsel dat fraude en
misbruik van recht verboden zijn een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat
justitiabelen dienen na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim
worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel
om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende
voordelen (arresten van 6 februari 2018, Altun e.a., C‑359/16, EU:C:2018:63,
punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2018,
Commissie/België, C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 99).
153 De
vaststelling dat sprake is van misbruik vereist zowel een objectief als een
subjectief element (arresten van 13 maart 2014, SICES e.a., C‑155/13,
EU:C:2014:145, punt 31, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt
38).
154 Wat ten
eerste het objectieve element betreft, moet voor deze vaststelling uit een
geheel van objectieve omstandigheden blijken dat het door deze regeling beoogde
doel in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde
voorwaarden niet is bereikt (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99,
EU:C:2000:695, punt 52, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt
39).
155 Ten
tweede vereist een dergelijke vaststelling ook een subjectief element, in die
zin dat uit een geheel van objectieve factoren moet blijken dat het wezenlijke
doel van de betrokken handelingen erin bestaat een ongerechtvaardigd voordeel
te verkrijgen. Het verbod van misbruik geldt namelijk niet wanneer er voor de
betrokken handelingen een andere verklaring kan bestaan dan de loutere
verkrijging van een voordeel (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99,
EU:C:2000:695, punt 53, en 28 juli 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt
40).
156 Het
staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale
recht en voor zover de doeltreffendheid van het Unierecht niet wordt aangetast,
na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik
(zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99,
EU:C:2000:695, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 juli 2016,
Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, punt 42).
157 Om de
verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, moet niettemin worden
gepreciseerd dat het objectieve element ontbreekt ingeval een opdracht in
strijd met de voorschriften van richtlijn 2004/17 zonder voorafgaande oproep
tot mededinging wordt geplaatst. In een dergelijk geval kan namelijk niet
worden geoordeeld dat de in de Unieregeling gestelde voorwaarden formeel zijn
nageleefd.
158 Aangezien
de voorwaarden inzake het bestaan van een objectief en een subjectief element
cumulatief zijn, kan misbruik dus niet worden vastgesteld in het in punt 151
van het onderhavige arrest bedoelde geval waarop de zevende vraag in zaak C‑459/23
betrekking heeft.
159 Gelet op
een en ander moet op de zevende vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat
het beginsel van het verbod van rechtsmisbruik aldus moet worden uitgelegd dat
het er niet aan in de weg staat dat een aanbestedende dienst nietigverklaring
kan vorderen van een overeenkomst die hij met een leverancier heeft gesloten op
grond dat deze overeenkomst is gesloten zonder de voorschriften inzake het
plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, terwijl de werkelijke reden
voor die vordering is dat de uitvoering van die overeenkomst minder rendabel is
geworden.
Interessant is, dat de ‘vernietigbaarheid’ volgens Afdeling 4.3.1. van de Aanbestedingswet 2012 uitgaat van (slechts) een ondernemer die de vernietiging inroept, en niet van een aanbestedende dienst die de vernietiging inroept.
Zodoende gelden de termijnen genoemd in artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 niet voor de aanbestedende dienst:
De vordering tot vernietiging wordt door een
ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:
a. voor
het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de
datum waarop
- de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de
gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met
2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing
van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te
gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht,
of
- de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken
inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de
overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de
relevante redenen voor de gunningsbeslissing;
b. in
andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een
periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst
is gesloten.
In vorenbedoeld verband is in het arrest ook overwogen:
143 Artikel
2 quinquies, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt dat indien niet vooraf een
aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad
van de Europese Unie wordt bekendgemaakt, zonder dat dit op grond van
richtlijn 2004/17 is toegestaan, de betrokken overeenkomst onverbindend wordt.
144 Artikel 2
quinquies is bij richtlijn 2007/66 in de oorspronkelijke versie van richtlijn
92/13 ingevoegd. De Uniewetgever heeft de aangebrachte wijzigingen
verduidelijkt door in overweging 13 van richtlijn 2007/66 te verklaren dat er,
ter bestrijding van de onrechtmatige onderhandse gunning van opdrachten, die
het Hof in zijn arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03,
EU:C:2005:5, punten 36 en 37), als een zeer ernstige schending van het
Unieaanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft aangemerkt, diende
te worden voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties,
en dat via onrechtmatige onderhandse gunningen tot stand gekomen overeenkomsten
daarom in beginsel als onverbindend dienden te worden beschouwd. In overweging 14
van richtlijn 2007/66 heeft de Uniewetgever erop gewezen dat onverbindendheid de
doeltreffendste manier is om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke
kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onrechtmatige manier de
mogelijkheid tot mededinging is ontnomen, en dat onderhandse gunning in de zin
van richtlijn 2007/66 alle gunningen dient te omvatten van opdrachten zonder
voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, wat
overeenkomt met een procedure zonder oproep tot mededinging in de zin van
richtlijn 2004/17 (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen &
Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 85).
145 Uit
artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13, gelezen in het licht
van de overwegingen 13 en 14 van richtlijn 2007/66, volgt dus dat de Uniewetgever,
door richtlijn 2007/66 vast te stellen, een strenge sanctie in het
toepasselijke recht heeft willen opnemen, waarvan de toepassing evenwel moest
worden beperkt tot de ernstigste gevallen van schending van het Unierecht
inzake overheidsopdrachten, namelijk die waarin een opdracht onderhands wordt
geplaatst zonder dat vooraf een aankondiging van een opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is
bekendgemaakt (zie naar analogie arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 86).
146 Hieruit
volgt dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 van
toepassing is op elke situatie waarin de aanbestedende dienst ten onrechte een
opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het
Publicatieblad van de Europese Unie.
147 Het is
juist dat overeenkomstig artikel 2 quinquies, lid 2, eerste alinea, van
richtlijn 92/13 de gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst door
het nationale recht worden bepaald. Dat neemt niet weg dat deze bepaling
geenszins ziet op de handhaving of de continuïteit van een opdracht die zonder
passende voorafgaande bekendmaking is geplaatst.
148 Gelet op
een en ander moet op de zesde vraag in zaak C‑459/23 worden geantwoord dat
artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 aldus moet worden
uitgelegd dat het sluiten van een overeenkomst zonder de voorschriften inzake
het plaatsen van overheidsopdrachten in acht te nemen, binnen de werkingssfeer
van deze sanctiebepaling valt.
De Aanbestedingswet 2012 lijkt (aldus) geen rekening te houden met het bepaalde in artikel 2 quinquies lid 1 sub a van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):
De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a) indien
de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande
bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad
van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG / 2004/17/EG
is toegestaan;
Die Rechtsbeschermingsrichtlijnen noemen de (beroeps-) termijnen van ‘30 kalenderdagen’ en ‘zes maanden’ namelijk wel.
Lees over een omissie in de Aanbestedingswet 2012 ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/toch-is-het-gebruikelijk.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten