Legitimiteit

Het antwoord op de vraag, waarom een bepaalde entiteit (denk bijvoorbeeld aan een zorgverzekeraar, een corporatie of een algemeen ziekenhuis) zich in het voorkomend geval niet gebonden acht aan de (EU) aanbestedingsregels? Kan van doen hebben met een (al dan niet gemotiveerd) intern ingenomen standpunt, dat de entiteit (in enig begrotingsjaar) niet kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG (of artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, of - onder het nieuwe recht - artikel 1 lid 1 jo. artikel 1 lid 4 RL 2014/24/EU).

Zo’n standpunt kan echter in het voorkomend geval gemotiveerd worden afgeschoten door een (voorzieningen-) rechter. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205 waarin (zorgverzekeraar) CZ als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst wordt aangemerkt:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2014:4205

Een ander antwoord op bovengenoemde vraag zou evenwel ook van doen kunnen hebben met de ‘legitimiteit’ van de (EU) aanbestedingsregels. Men kan dat in een tijd van, te bespeuren, ‘afkalvend EU-besef en -geloof’ bijvoorbeeld (ook) niet (op voorhand) uitsluiten.

Voor een ‘rechtvaardiging’ als grond voor ‘legitimiteit’ van de (EU) aanbestedingsregels zou naar mijn mening dan ook veel vaker de nadruk op de ‘doelmatigheid’ van een en ander kunnen (wellicht beter: moeten) worden gelegd. In plaats van (vaak) slechts de ‘rechtmatigheid’ voorop stellen of benadrukken. Een gedachte omtrent ‘legitimiteit’ is bijvoorbeeld, dat een rechtsregel (pas) ‘geaccepteerd’ wordt, als de rechtsregel ‘doeltreffend’ is.

Ter zake denkt men bijvoorbeeld aan r.o. 37 van HvJEG 23 december 2009 in zaak C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) / Regione Marche):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=77183&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=73130

“Zo heeft het Hof geoordeeld dat een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald, punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen (arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 26). Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt [-].”

Ook de Nederlandse wetgever zal zich het legitimiteits-vraagstuk en de doelmatigheid (beter) moeten aantrekken. De Aanbestedingswet 2012 c.a. kent naar mijn mening wel wat ‘ondoelmatige’ bepalingen en (overigens) verplichtingen die (verder) ook nog lastenverzwarend uitpakken.

Ik ben bijvoorbeeld bij voorbaat niet overtuigd, dat CZ ‘beter’ of ‘doelmatiger’ - voor haarzelf, haar verzekerden en voor de belasting betalende burgers - zal gaan inkopen, nu zij zich (voorlopig) aan artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (zal) moet (-en) houden. Of aan artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012, maar dat (hier) terzijde.

In voornoemd verband vind ik de reactie van CZ (op bezwaren) ook interessant: “[dat] CZ geen taak of verantwoordelijkheid heeft in de regulering van de markt.”

Het zou bijvoorbeeld (dan ook) een interessante vraag zijn, hoe de premie betalende verzekerden en de belasting betalende burgers (die laatsten i.v.m. de financiering van het Zorgverzekeringsfonds) daar over denken en/of wat zij ter zake van bijvoorbeeld een CZ verwachten?

Grote kans, dat het antwoord minst genomen wel iets met de hoogte van de premie en/of de hoogte van de inkomensafhankelijke bijdrage van doen zal hebben. In welk verband “massa is kassa” niet eens zo’n gekke inkoopgedachte is. Maar ja, het politieke artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012……

Vanuit een praktisch, realistisch en doelmatigheidsoogpunt acht ik het eigenlijk (ook) niet goed denkbaar of houdbaar (zie daartoe r.o. 4.20 van het ‘CZ-vonnis’), dat te bereiken kostenbesparing geen afdoende motivering in de zin van artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 zou (kunnen) vormen om slechts één leverancier de opdracht te gunnen. Artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 staat overigens (zelfs ook nog) in beginsel los van ‘gekunstelde’ of onnodig (disproportioneel) samengevoegde opdrachten.

Deels terzijde: Uit de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 volgt (ook), zie de Toelichting op het Amendement Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 46:

“Met ruim € 100 miljard aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.”

Verder, terugkerend naar r.o. 4.20 van het vonnis: In tijden van bezuiniging (ook)? Zijn er ter zake (dan) eigenlijk wel ‘passende’ motiveringen denkbaar? En wie draait in het voorkomend geval in financiële zin (dan) voor een en ander (w.o. ‘de regulering van de markt’) op? Antwoord (zeer waarschijnlijk): De premie betalende verzekerden en de belasting betalende burgers.

Het zal de legitimiteit van de aanbestedingsregels (op den duur) niet ten goede komen. En dat is (eigenlijk) om meerdere redenen (best) jammer.

Gelukkig op relatief korte termijn een ‘nieuwe Aanbestedingswet ronde’. Met ‘nieuwe kansen’. En met mogelijk (dan) een uiterst (kapitaal-) krachtige partij aan ‘de OG-kant-lobby-tafel’.

Niet ‘handig’

Artikel 2.4.9 ARW 2012 (rechterkolom, ‘nationaal’) luidt als volgt:

De aanbesteder maakt in de technische specificaties geen melding van een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, noch van een verwijzing naar een merk, keurmerk of certificaat betreffende duurzaamheid, milieu of dierenwelzijn, dan wel gebaseerd op sociale overwegingen, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is.

En artikel 2.4.10 ARW 2012 (rechterkolom):

De aanbesteder kan de melding of verwijzing als bedoeld in artikel 2.4.9 opnemen in de technische specificaties indien:

a.            een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van artikel 2.4.2, en

b.            deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden "of gelijkwaardig".

Zie bijvoorbeeld ook de artikelen 3.4.9 en 3.4.10 ARW 2012 (rechterkolom) voor de ‘niet openbare procedure’ (‘openbaar’ met ‘voorselectie’). En voor de ‘Europese’ procedures, de linker kolom van voornoemde artikelen, artikel 23 lid 8 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.76 leden 5 en 6 Aanbestedingswet 2012. Voor het nieuwe recht, zie artikel 42 lid 4 RL 2014/24/EU.

Hoofdstuk 7 ARW 2012 ter zake de Meervoudig onderhandse procedure kent geen bepalingen van vorenbedoelde aard. Hoofdstuk 7 ARW 2005 en hoofdstuk 6 (VI) ARW 2004 overigens ook niet.

Of het om ‘een fout’ gaat is moeilijk te zeggen. Vreemd lijkt het wel. Minst genomen wordt de indruk gewekt, dat doel en strekking van vorengenoemde artikelen geen toepassing (zouden) vinden bij onderhandse (‘onderdrempelige’) aanbestedingsprocedures.

Dat is echter niet zo. Zie namelijk, HvJEG 3 december 2001 in zaak C-59/00 (Bent Mousten Vestergaard/ Spøttrup Boligselskab), r.o. 20-24:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d52c82ce535c934ca58994a72b88c87fae.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbNn0?text=&docid=46947&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=74408

“20         Ook indien bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de communautaire richtlijnen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn uitgesloten, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen (zie in die zin arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60).

21          Hieruit volgt dat, ondanks het feit dat een opdracht voor de uitvoering van werken onder de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempelwaarde blijft en dus niet onder de werkingssfeer van deze richtlijn valt, de wettigheid van een clausule in het bestek voor deze opdracht moet worden beoordeeld in het licht van de fundamentele regels van het Verdrag, waarvan het in artikel 30 van het Verdrag genoemde vrij verkeer van goederen deel uitmaakt.

22          Tegen deze achtergrond moet er vervolgens op worden gewezen, dat volgens de rechtspraak op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen het feit dat in het bestek na de aanduiding van een bepaald product de vermelding „of daarmee overeenstemmend” is weggelaten, niet alleen de marktdeelnemers die dezelfde soort producten gebruiken kan ontmoedigen om in te schrijven op het aanbestedingsbericht, maar ook de invoerstromen in het handelsverkeer tussen de lidstaten in strijd met artikel 30 van het Verdrag kan belemmeren, doordat de aanbesteding wordt voorbehouden aan leveranciers die van plan zijn het specifiek genoemde product te gebruiken (zie in die zin arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 27).

23          Bovendien heeft het Hof in punt 22 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Ierland, dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betrof die niet onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 viel, heeft het Hof met betrekking tot de vraag of een clausule volgens welke de drukbuizen van asbestcement dienden te voldoen aan de Ierse norm 188-1975 in overeenstemming met artikel 30 van het Verdrag was, verklaard dat indien de Ierse autoriteiten in het aanbestedingsbericht na de verwijzing naar de Ierse norm de vermelding „of daarmee overeenstemmend” hadden opgenomen, zij de naleving van de technische voorwaarden hadden kunnen controleren zonder de opdracht bij voorbaat voor te behouden aan gegadigden die voornemens waren Iers materiaal te gebruiken.

24          Uit de rechtspraak volgt dus duidelijk, dat ondanks het feit dat een opdracht voor de uitvoering van werken de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempelwaarde niet overschrijdt en dus niet onder de werkingssfeer ervan valt, artikel 30 van het Verdrag zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst in het bestek voor die opdracht een clausule opneemt die voor de uitvoering van die opdracht het gebruik van een product van een bepaald merk voorschrijft zonder toevoeging van de vermelding „of daarmee overeenstemmend”.”

Voornoemd arrest is bijvoorbeeld bevestigd door (r.o. 113-114 van) Gerecht 20 mei 2010 in zaak T-258/06 (Duitsland/Commissie).

Bij het voorschrijven van bijvoorbeeld ‘merken’ in een bestek of PvE zijn aldus, óók bij een meervoudig onderhandse procedure, de ‘fundamentele regels van het Verdrag’ (thans: VWEU) in het geding. Men zie daartoe bijvoorbeeld Derde deel, Titel II VWEU inzake het ‘vrije verkeer van goederen’ (art. 28 e.v.).

‘Beperkingen’ op de ‘fundamentele regels van het Verdrag’ zijn in het voorkomend geval toegestaan, wanneer sprake is van ‘objectieve rechtvaardigingsgronden’. Men zie bijvoorbeeld r.o. 19 van HvJEG 21 juli 2005 in zaak C‑231/03 (Consorzio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o. 69 van HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk).

Een toegestane ‘beperking’ kan (verder) ook uit het Verdrag zelf voortvloeien. Men zie voor het ‘vrije verkeer van goederen’ bijvoorbeeld artikel 36 VWEU:

De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.

Vandaar (dus) ook de cumulatieve voorwaarden “tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is” èn “een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is” als genoemd in bijvoorbeeld de artikelen 2.4.9 en 2.4.10 ARW 2012.

En pas dán mag gebruik worden gemaakt van ‘of gelijkwaardig’.

Vanuit de gedachte “wat boven de drempel is toegestaan, mag ook onder de drempel” en vanwege het bepaalde in de arresten voornoemd gelden die cumulatieve voorwaarden feitelijk (dan) ook in meervoudig onderhandse procedures. In weerwil van de vaak voorkomende onderhandse aanbestedingspraktijk zou het voorschrijven van bijvoorbeeld ‘merken’ in een bestek of PvE (aldus) ook bij een meervoudig onderhandse procedure eerder ‘uitzondering’ dan ‘regel’ moeten zijn.

Maar ook (nog) los van ‘de rechtmatigheid’, het voorschrijven van bijvoorbeeld ‘merken’ is in het voorkomend geval ook niet doelmatig. Althans, een en ander kan tot ongewenste inkoopresultaten leiden.

Er is immers een mogelijkheid (een ongewenst risico) dat de leverancier van het voorgeschreven merk feitelijk het ‘resultaat’ van de aanbestedingsprocedure bepaalt. Bijvoorbeeld omdat hij aan een bepaalde toekomstige inschrijver op de aanbestedingsprocedure niet wenst te leveren, of daartoe onredelijke voorwaarden stelt. Of omdat verschillende tarieven, of te hoge tarieven, aan (inschrijvende) ondernemers worden geoffreerd.

Uiteindelijk kan de leverancier van het voorgeschreven merk (dus) ook bepalen wie de aanbesteding ‘wint’. En dat kan toch (ook) niet de bedoeling zijn van een onderhandse aanbestedingsprocedure? Daar zal bijvoorbeeld toch ook uitgegaan (moeten) worden van een vrije en/of daadwerkelijke mededinging (concurrentie) tussen de in de procedure uitgenodigde ondernemers? En/of van het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld ook artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012)? Waarom besteedt men (anders) dan (eigenlijk) aan?

Hetzelfde geldt overigens in gelijke zin voor het voorschrijven van, of gunningsbeslissingen die verband houden met de inschakeling van (zo veel mogelijk lokale MKB) onderaannemers. Los van aspecten als ‘(indirecte) discriminatie’, (het ontbreken van) ‘objectieve rechtvaardigingsgronden’ en overigens strijd met het aanbestedingsrecht en/of de aanbestedingsbeginselen leidt een en ander in het voorkomend geval immers ook tot vorenbedoelde ondoelmatige en/of ongewenste uitkomsten die zich (ook) niet verhouden met vrije en/of daadwerkelijke mededinging. Niet ‘handig’. Niet doen dus!

Het moet (ook) niet gekker worden

Niet te geloven:

Rechtbank Den Haag 23 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7312

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:7312

“3.1       BAM vordert, zakelijk weergegeven:

[-]

subsidiair:

- de gemeente en de combinatie Strabag te gebieden de inschrijving van de combinatie Strabag voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts om door een door de voorzitter van die commissie aan te wijzen deskundige te laten beoordelen of er sprake is van schuiven van delen van de bieding van het onderdeel Hoornbrug naar het onderdeel Haagweg/Tramlijn,

[-]”

Maar, gelukkig een voorzieningenrechter die zich niet gek laat maken:

“4.6.      [-] De voorzieningenrechter overweegt daarbij ten overvloede dat toewijzing van het subsidiair gevorderde er op neer zou komen dat de voorzieningenrechter geen beslissing neemt ten aanzien van een aan hem voorgelegd geschil, maar de beslissingsbevoegdheid als het ware overdraagt aan een deskundige, die niet door hem maar door een derde is benoemd. Een dergelijke vordering lijkt voorshands niet bepaald voor toewijzing vatbaar.”

Het moet (ook) niet gekker worden!

Hetgeen overigens wellicht ook gezegd kan worden met betrekking tot de gemeentelijke raming, aanpak en beoordeling van de aanbesteding van ‘het project’ in kwestie.

‘Stadt Halle’ nader toegelicht

HvJEG 11 januari 2005 in zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d537237bf89eda40dfab2abddb09b5fdb5.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbNb0?text=&docid=49805&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=421529

R.o. 49:

“Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het niet uitgesloten dat er andere omstandigheden kunnen zijn waarin de oproep tot inschrijving niet verplicht is, zelfs indien de medecontractant een lichaam is dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. Dit is het geval wanneer het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dit lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het overheidsorgaan of de overheidsorganen die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). In het genoemde geval was het onderscheiden lichaam geheel in handen van overheidsorganen. De deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, sluit daarentegen hoe dan ook uit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten.”

Het eerste deel van de laatste volzin moet niet al te letterlijk worden genomen. En (daarmee) ruim worden uitgelegd.

Zie namelijk HvJEU 19 juni 2014 in zaak C-574/12 (Centro Hospitalar de Setúbal en SUCH):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5fca39eb45b834fe1a01e810f293b40b0.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbNb0?text=&docid=153811&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=418967

R.o. 30-31 en 33-44:

“30        Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de toepassing van de voorschriften van richtlijn 2004/18 overeenkomstig hoofdstuk III van titel II van die richtlijn afhangt van de dienstencategorie in kwestie. Op grond van de informatie in het aan het Hof overgelegde dossier lijken de diensten waarop het protocol van 2011 betrekking heeft, onder bijlage II B van die richtlijn te vallen.

31          Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen op basis van de feiten van de bij hem aanhangige zaak. Hoe dan ook kan een dergelijke beoordeling geen invloed hebben op de toepassing van richtlijn 2004/18 als zodanig, noch op de toepassing van de uitzondering voor inhousetransacties, wanneer is voldaan aan de voorwaarden die dienaangaande worden gesteld in de rechtspraak van het Hof.”

“33        In dit verband moet allereerst in herinnering worden geroepen dat het feit dat de geselecteerde entiteit een privaatrechtelijke vereniging is en geen winst nastreeft niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten en dus ook van de rechtspraak van het Hof inzake de uitzondering voor inhousetransacties. Dat feit sluit immers niet uit dat de betrokken geselecteerde entiteit een economische activiteit kan uitoefenen (zie in die zin arresten Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, punt 41, en CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, punt 45).

34          Vervolgens moet worden opgemerkt dat in casu in wezen de vraag rijst of de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) van toepassing is, gelet op het feit dat de SUCH geen vennootschap is en dus geen maatschappelijk kapitaal bezit, en zijn leden uit de sociale sector geen ondernemingen zijn in de zin van de in dat arrest gebruikte bewoordingen.

35          In dit verband moet worden benadrukt dat de uitzondering betreffende inhousegunningen steunt op de gedachte dat de aanbestedende overheid in dat geval kan worden geacht haar eigen middelen te hebben ingezet om haar taken van algemeen belang te verrichten.

36          Een van de gronden waarop het Hof zich voor zijn oordeel in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) heeft gesteund, was niet gebaseerd op de rechtsvorm van de particuliere entiteiten die deel uitmaakten van de geselecteerde entiteit en evenmin op het commerciële oogmerk van die entiteiten, maar wel op het feit dat die particuliere entiteiten zich lieten leiden door overwegingen die verband hielden met hun eigen particuliere belangen, welke verschilden van de door de aanbestedende dienst nagestreefde doelstellingen van algemeen belang. Om die reden kon die dienst op de geselecteerde entiteit geen toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 49 en 50).

37          Gelet op de door de verwijzende rechter vermelde omstandigheid dat de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk is en dat de particuliere leden die daarbij waren aangesloten op het ogenblik dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werd gegund, particuliere instellingen voor sociale solidariteit waren die geen van alle winst nastreefden, moet worden opgemerkt dat de concrete omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) ertoe geleid hebben dat het Hof in dat arrest begrippen als „onderneming” en „maatschappelijk kapitaal” heeft gebruikt en dat uit die woordkeuze niet mag worden afgeleid dat het Hof zijn conclusie heeft willen beperken tot gevallen waarin handelsondernemingen met een winstoogmerk deelnemen in de geselecteerde entiteit.

38          Het oordeel van het Hof in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) was daarnaast ook ingegeven door de overweging dat de rechtstreekse gunning van een opdracht een particuliere entiteit die deelneemt in het kapitaal van de geselecteerde entiteit zou bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 51).

39          In het hoofdgeding kunnen de belangen van de particuliere leden van de SUCH en de doelen die zij nastreven weliswaar zeer waardevol zijn vanuit sociaal oogpunt, maar zij zijn van een andere aard dan de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de eveneens bij de SUCH aangesloten aanbestedende diensten.

40          Zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het bovendien niet uitgesloten dat de particuliere leden van de SUCH, ondanks het feit dat zij instellingen voor sociale solidariteit zijn die met hun activiteiten geen winst nastreven, economische activiteiten kunnen verrichten in vrije mededinging met andere marktdeelnemers. De rechtstreekse gunning van een opdracht aan de SUCH zou de particuliere leden van die vereniging dan ook een concurrentievoordeel kunnen verschaffen.

41          De overwegingen waarop het Hof zich heeft gebaseerd voor zijn in de punten 36 en 38 van het onderhavige arrest weergegeven oordeel gelden dus evenzeer in omstandigheden als die van het hoofdgeding.

42          Aan dat oordeel wordt niet afgedaan door het feit dat de particuliere leden slechts een minderheid van het ledenbestand van de geselecteerde entiteit uitmaken (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 49).

43          Tot slot is de omstandigheid dat de SUCH overeenkomstig zijn statuten enkel over de mogelijkheid beschikte om particuliere entiteiten als leden te aanvaarden in beginsel niet relevant. In casu is relevant dat de SUCH ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht in de praktijk was samengesteld uit publieke leden én uit entiteiten uit de particuliere sector.

44          Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten” - waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken - niet is vervuld wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen van sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, zodat richtlijn 2004/18 van toepassing is in dit geval.”

Uit het leven gegrepen

Vrouw:  “Hoi schat, ben je er klaar voor?”

Man:     “Ja, denk het wel. Ik weet wat mijn inkoopbehoefte is. We hebben geen overeenkomst met een bepaalde leverancier. Ik heb met jou afgestemd. Heb de inkoop zorgvuldig geraamd op € 2000,-- en we hebben budget. Wel krap aan, meer hebben we echt niet. Ik kan pinnen. Ik zal de drie lokale fietsenwinkels benaderen. Die zijn ‘geschikt’, dat heb ik gecontroleerd. Natuurlijk MKB. Drie lijkt me genoeg, zou anders wel erg belastend voor iedereen worden. Heb de technische (minimum) specificaties, zal niet naar een merk vragen, maar e.e.a. zo functioneel mogelijk uitvragen. Ik besluit tot aankoop op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding en neem daartoe prijs, garantie en onderhoud mee. Ik zal dus niet alleen naar prijs kijken, dat levert ons namelijk economisch voordeel op. Per jaar garantie hanteer ik een fictieve korting van € 50,--. En per gratis onderhoudsbeurt een fictieve korting van € 50,--. Dat aparte perceel voor onderhoud bleek overigens niet echt handig, doen we dus niet. Verder probeer ik iets overeen te komen omtrent SROI en duurzaamheid. En ik zal checken op het verbod van kinderarbeid e.d.”

Vrouw:  “Mooi. Goed gedaan!”

Man:     “Doei!”

Vrouw:  “Doei!”

Vrouw:  “Alles goed gegaan?”

Man:     “Ja, ben geslaagd! Ging goed. Heb me aan het plan en de strategie gehouden en doelmatig ingekocht bij fietsenhandel Zevenaar. Die deden mij de economisch meest voordelige aanbieding. Prima kwaliteit racefiets. Zevenaar vroeg € 1895,-- en geeft 1 jaar garantie en 1 gratis volledige onderhoudsbeurt. De andere ondernemers vroegen € 2000,-- en boden 2 jaar garantie en 2 gratis volledige onderhoudsbeurten. Heb me natuurlijk aan de spelregels gehouden.”

Vrouw:  “Mooi, vertel verder!”

Tring.. Tring…

Vrouw:  “Momentje…”

Man:     “Wie was dat?”

Vrouw:  “Fietsenhandel Jansen. Ze maken bezwaar en zeggen, dat je niet objectief, niet transparant en niet non-discriminerend hebt gehandeld. Daarnaast ook disproportioneel. En bovendien - ze noemden overigens ‘de facto’ - eigenlijk alleen maar naar prijs hebt gekeken. Ze hebben het laten doorrekenen en vinden dat kwaliteit onvoldoende invloed heeft gehad.”

Man:     “Euh, hoezo? Heb iedereen een eerlijke kans gegeven, denk ik. Heb aan iedereen hetzelfde uitgevraagd en heb uiteindelijk besloten op grond van de beste prijs-kwaliteitverhouding op basis van prijs, garantie en onderhoud en rekening houdend met de fictieve kortingen. Dat wist ook iedereen. En, wie betaalt, bepaalt. Toch? En wat denk je eigenlijk dan zelf, in relatie tot de minimumeisen en het beschikbare budget?”

Vrouw:  “Tsja, op basis van mijn ervaring en simulatiemodel alles afwegende ging het wiskundig en statistisch gezien eigenlijk slechts ook om de laagste prijs. Dat had je dan ook moeten aangeven en motiveren. Ik denk dus dat je terug moet om de koop ongedaan te maken en e.e.a. opnieuw moet doen.”

Man:     “Oké, je zult wel gelijk hebben. Het zij zo.”

Natuurlijk!

(Is overheidsinkoop de gewoonste zaak van de wereld…….)

Zorgvuldigheid en redelijkheid

Een - met humor - gestarte discussie op Linkedin (groep Aanbestedingsrecht) “Gemeente verslaat Marcel Proust” (Theo van der Linden) die door de reactie van Roy Wuijster een hoogst interessante en actuele inhoudelijke wending krijgt:

“Eiser, nummer 2 [Growepa], stelt: omdat winnaar [A] in strijd met het bestek heeft ingeschreven met een negatief bedrag en zij vervolgens haar inschrijving in overleg met de gemeente inhoudelijk heeft gewijzigd, is die ongeldig. Gegund moet daarom worden aan nummer 2 [Growepa] voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan. Growepa vecht mede daarom natuurlijk niet het beoordelingssysteem zelf aan, en dat is natuurlijk verstandig.

De gemeente heeft (na de inschrijvingen en het bezwaar van Growepa tegen de gunningsbeslissing), op eigen initiatief en zonder enige opmerking van inschrijvers, in al haar wijsheid besloten dat haar beoordelingssysteem van geen kanten deugde (de al evenmin verhelderende Proustiaanse passage) en heeft op basis daarvan niet alleen Growepa verzocht de inschrijving te wijzigen en deswege in overeenstemming te brengen met de bestekseisen, maar heeft en passant ook maar eens een ander beoordelingssysteem verzonnen, waarbij nog steeds als uitkomst de inmiddels vertimmerde inschrijving kon winnen.

Het wordt er niet beter op. De meest simpele aanbestedingen geven nog steeds fundamentele problemen. De meeste ernstige gevallen glibberen er natuurlijk gewoon tussendoor omdat veel inschrijvers het wel uit hun hoofd laten om tijdig te klagen of gewoon niet de ervaring of de kennis hebben om iets op te merken wat aan de vermeend deskundige aanbestederskant ook niet is opgemerkt omdat het daar immers is verzonnen. “Ik snap het niet maar (schouderophalend) het zal wel goed zitten”, oftewel: een gezonde dosis cognitieve dissonantie.

Elke klager wordt niettemin stante pede vakkundig als een vervelende horzel verdoofd met de magische bezweringsformule van de Grote Tovenaar Grossmann die als gewillige beul elke oppositie monddood maakt. De indruk ontstaat dat beschrijvende documenten worden opgesteld met dát in het achterhoofd.

Het wordt daarom tijd om de dictatuur van Grossmann weer in een gezond evenwicht te brengen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Niets in het EU-recht verzet zich tegen een dergelijke aanvullende nationale discretionaire bevoegdheid. Slechts dát kan een voldoende prikkel zijn voor aanbesteders om het huiswerk zelf te doen niet over te laten aan inschrijvers.

Als inschrijvers het huiswerk op tijd inleveren valt het kwartje over het algemeen uiteindelijk wel. Daarom komen dit soort schrijnende gevallen veelal niet voor de rechter. Deze zaak kwam echter wel voor de rechter omdat het (gewijzigde) beoordelingssysteem niet door enige partij ter discussie was gesteld. Opmerkelijk is dan ook dat de rechter hier geheel op eigen initiatief (je ziet hem al zuchtend schrijvend aan dit vonnis een oplossing voor dit dilemma bedenken) maar zelf de stekker uit de aanbestedingsprocedure trekt zonder dat een procespartij zich in haar belang op dat standpunt heeft gesteld en dienaangaande iets in haar belang heeft gevorderd. Zeer opmerkelijk. Een beetje strijdig met Grossmann weliswaar, maar wel een hoopvolle oplossing.”

Een dik jaar ‘Aanbestedingswet 2012’ verder. Het lijkt er inderdaad niet beter op te worden….

Mijn reactie luidde als volgt:

“Eens met Roy. Bij een kort geding vóór inschrijving (als hèt middel om aan de ‘Grossmann-dictatuur’ te ontsnappen) is bijvoorbeeld ook niemand gebaat (al is het maar vanwege de (maatschappelijke) kosten van een en ander).

Het ‘primaat’ van ‘het huiswerk’ ligt in beginsel (inderdaad) bij de AD. In dat verband volg ik Roy ter zake het zorgvuldigheidsbeginsel (denk aan: een zorgvuldige voorbereiding en een zorgvuldige belangenafweging).

Echter, het betreft wellicht een in het voorkomend geval (te) ‘eenzijdige benadering’. Bijvoorbeeld i.v.m. ‘vergissen is menselijk’, dubieuze wettelijke regels, dubieuze adviezen CvAE en/of het gegeven dat soms bewust (opportunistisch of strategisch) of onbewust (gebrek aan kennis) ‘fouten’ niet worden gemeld door ondernemers/inschrijvers.

En in dat verband zou de door Roy (m.i. terecht) naar voren gebrachte discussie met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’ wellicht ook benaderd kunnen worden vanuit de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid. Die geldt namelijk ‘wederzijds’. Althans, dat zou zo moeten zijn.

Hetgeen wellicht ook kan leiden tot (meer) evenwichtige of gezonde verhoudingen met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’.

Overigens had de AD in kwestie, Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:5342

In plaats van bijvoorbeeld tijd, geld en moeite besteden aan de Proustiaanse brief, (op enig (eerder) moment) gewoon moeten ‘stopzetten’, ‘uithuilen’ en opnieuw beginnen. Als gevolg van (nationale) jurisprudentie mogelijk zelfs zonder een wezenlijk gewijzigd bestek. Had bijvoorbeeld een hoop belastingcenten gescheeld. En was mede daarom wellicht ook zo ‘zorgvuldig’ of ‘redelijk’ geweest.

Tenslotte, (slechts) kijkend naar het vonnis en de ‘fictieve kortingen’, lijkt deze casus een ‘schoolvoorbeeld’ van hoe gunning op EMVI (inmiddels) een ‘procedureel kunstje’ lijkt te zijn geworden. Althans, ik kan het ‘(al dan niet zuiver) economisch voordeel’ van de fictieve kortingen niet plaatsen. Een en ander lijkt mij immers moeilijk enig verband met ‘de werkelijkheid’ te (kunnen) hebben. Maar dat kan ik niet hard maken en zal dus wel aan mij liggen.”

Ik voeg daar thans het volgende aan toe.

Fictieve kortingen

Inhoudelijk, aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ kan (zal) ik het natuurlijk helemaal mis hebben met mijn ‘schoolvoorbeeld’ voornoemd. Ik heb bijvoorbeeld (ook) geen weet van de inhoud van het bestek, de (zorgvuldige) raming en de concrete kwalitatieve gunningscriteria.

Echter, toch nóg een (reken-) voorbeeldje naar aanleiding van punt 1.9 van het vonnis en met betrekking tot ‘EMVI’ in het algemeen.

Aannemer A schrijft besteksconform in met € 300.000,--. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 50.000,-- behaalt.

Aannemer B schrijft besteksconform in met € 490.000,--. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 250.000,-- behaalt.

Aannemer B ‘wint’ (dan) in de aanbestedingsprocedure. Hij komt ‘fictief’ immers uit op € 240.000,--. En dat is dus ‘lager’ dan de ‘fictieve’ € 250.000,-- van aannemer A.

De AD contracteert aannemer B (natuurlijk) voor een aannemingssom van € 490.000,--. Daar is immers ook mee ingeschreven (aanbod en aanvaarding ex artikel 6: 217 lid 1 BW).

Aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ is een en ander in het voorkomend geval volledig juist (en in het voorkomend geval (dus) ook aanbestedingsrechtelijk te motiveren jegens inschrijvers).

Maar ook - in meer algemene en maatschappelijke zin - ‘wenselijk’? Moet ‘de gemeenschap’ in kwestie echt € 190.000,-- meer betalen, in vergelijking tot een uitvoering door aannemer A voor een aannemingssom van € 300.000,--?

Is met de inschrijving van aannemer B echt sprake van de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in de zin van bijvoorbeeld Overweging 46 RL 2004/18/EG?

Het kan. Maar het komt mij voor, dat de AD alsdan (wel) met een (echt) goed verhaal zal moeten komen om de zorgvuldigheid en redelijkheid van een en ander jegens de belastingbetaler te (kunnen) verantwoorden. Gunnen op EMVI moet en mag (immers) geen ‘procedureel kunstje’ zijn of worden.

Zie overigens voor een ander voorbeeld met betrekking tot het verschil tussen een ‘9’ en een ‘8’ ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/01/artikel-66-leden-1-en-2-nieuwe.html

Contractuele vervaltermijn

Het is in het voorkomend geval denkbaar, dat een door de AD in de aanbestedingsdocumenten opgenomen ‘contractuele vervaltermijn’ met betrekking tot ‘klagen’ in verband met ‘onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, onjuistheden, strijd met het recht etc.’ in de aanbestedingsdocumenten een toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel (wel) doorstaat. Een en ander hangt immers (natuurlijk) ook af van de (zo nodig ‘technisch juridische’) motivering in het individuele concrete geval.

Men zie voor zo’n ‘contractuele vervaltermijn’ bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409, r.o. 4.6 (gedeeltelijk): “[-]In paragraaf 2.6.1 sub 16 van de offerteaanvraag is ook opgenomen dat indien een ondernemer onvolkomenheden of tegenstrijdigheden constateert hij dit zo spoedig mogelijk kenbaar dient te maken aan de aanbestedende dienst en dat een inschrijver zich na de inschrijving hierop niet meer kan beroepen.” Of Rechtbank Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965, r.o. 4.3 (gedeeltelijk): “Onder 1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op 7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. [-]”

In de praktijk blijken aanbestedende diensten in de inlichtingenronde niet zelden (ondanks ‘bezwaren’ van ondernemers) te volharden in (aperte) ‘onjuistheden’ in de aanbestedingsdocumenten. Hetgeen ondernemers alsdan feitelijk tot wanhoop kan drijven. Bijvoorbeeld omdat een kort geding vóór inschrijvingsdatum voor hen - bijvoorbeeld om ‘economische’ redenen, of anderszins in verband met kostenoverwegingen - (‘gewoon’) geen reële optie is.

Een toets aan de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid biedt in dat soort gevallen wellicht meer mogelijkheden voor ondernemers dan het zorgvuldigheidsbeginsel om na inschrijvingsdatum de ‘contractuele vervaltermijn’ onderuit te halen. Bijvoorbeeld omdat bij een toets aan de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid (ook) rekening kan worden gehouden bij (al) hetgeen zich heeft ‘afgespeeld’ tijdens de aanbestedingsprocedure. In dat verband is een toets van een ‘contractuele vervaltermijn’ aan het zorgvuldigheidsbeginsel bijvoorbeeld (vaak) een meer ‘statisch’ en/of ‘niet dynamisch’ gebeuren.

Vermits (overigens) in de inlichtingenronde tenminste iets van een (gemotiveerd) ‘bezwaar’ is gemaakt. De AD moet in het voorkomend geval immers ook verder. En mag (moet) natuurlijk (bijvoorbeeld in het kader van de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid) ook wel ergens op (kunnen) ‘vertrouwen’.

Waar het mij in kwestie (echter) met name om gaat, is het (even) - ‘in redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: “Is het (in alle gevallen) wel zo redelijk om een ondernemer op kort geding kosten te jagen zonder dat hij reëel zicht heeft op gunning van de opdracht?” Of: “Is het (in alle gevallen) wel zo redelijk om iemand op kort geding kosten te jagen met slechts een heraanbesteding als (enige) te bereiken resultaat?”

Men moet daarbij (immers) ook niet vergeten, dat een - (wel eens) bij aanbestedingsprocedures veronderstelde - ‘voorovereenkomst’ feitelijk (en zeker in eerste aanleg) eenzijdig door de AD wordt bepaald. Waarbij het overigens een interessante vraag is, wanneer (op welk tijdstip) die overeenkomst dan door ondernemers wordt ‘aanvaard’? Bijvoorbeeld, (ècht) al tijdens de inlichtingenronde en/of vóór inschrijvingsdatum? Wellicht. Maar zo vanzelfsprekend is dat eigenlijk (nu ook weer) niet. En zeker niet, wanneer bijvoorbeeld (klaarblijkelijke) onredelijke (bezwarende), disproportionele of (louter) AD-eenzijdige voorwaarden en bedingen in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen. Het staat voor mij (in ieder geval) niet vast, dat een (eenzijdig bepaalde) ‘contractuele vervaltermijn’ in alle gevallen (wel zo) redelijk of proportioneel is.

Op de vraag of de nationale rechters aan het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004 in zaak C-230/02) wellicht een te ruime uitleg of strekking geven (zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409 en Rechtbank Den Haag 10 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11624), kom ik nog een keer terug.

Ik vermeld hier wel, dat de ‘context’ van het ‘Grossmann-arrest’ gelegen was in met name (doel en strekking van) Richtlijn 89/665/EEG en dat onderneming Grossmann Air Service géén rechtstreeks beroep had ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de (discriminerende) specificaties van de oproep tot inschrijving èn géén offerte had ingediend. Dat lijken mij toch wel (wellicht in ieder geval twee, mogelijk drie ‘cumulatieve’) relevante omstandigheden.

Voorts lijkt het ‘Grossmann-arrest’ als uitgangspunt te hebben, de ‘effectiviteit van beroepsprocedures’. En zien we thans (ook) in de praktijk (zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, r.o. 4.5) het uitgangspunt (van) ‘het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures’.

Hoe dan ook. Een andere mogelijkheid om zo’n ‘contractuele vervaltermijn’ aan te tasten is tenslotte wellicht gelegen in artikel 3: 13 BW:

“1.         Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2.           Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

3.           Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.”

Ik denk dan in eerste instantie bijvoorbeeld aan (lid 2): “in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.” In relatie tot “het (even) - ‘in redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: [-]” als hierboven genoemd.

Dus in dat verband (ook) een ‘redelijke’ belangenafweging. Of een ‘redelijkheidstoetsing’.

Maar de aanbestedingspraktijk kan mogelijk op onderdelen ook wel wat (meer) ‘redelijkheid’ gebruiken. Althans, daar lijkt het zo nu en dan (wel) op.

Wet Markt en Overheid: De vaststelling van het ‘Algemeen belang besluit’

Weliswaar slechts een beetje ‘Aanbestedingsrecht in de praktijk’ (in par. 3.1 van bijgevoegd artikel):

http://www.k-mo.nl/markt/awareness/de-vaststelling-van-het-algemeen-belang-besluit/#.U5DMho2KCpq

Echter, een hoogst actueel (en belangrijk) onderwerp voor bijvoorbeeld gemeenten dat in de praktijk niet zelden uiterst ongenuanceerd en/of onvolledig wordt ‘opgepakt’, ‘benaderd’ of ‘gepresenteerd’. En waar ik (dus) dankbaar gebruik heb gemaakt van onder andere het aanbestedingsrecht.

Altijd (weer) leuk om aan (mee) te werken!

Kees van de Water

KW Legal (juni 2014)

‘Staartje’

Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 heeft (toch) nog een ‘vervolg’ of ‘staartje’ gekregen.

Zie namelijk Rechtbank Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:3493

In het vonnis interessante en, voor zover ik kan zien, aannemelijke overwegingen met betrekking tot (de ‘rechtsgevolgen’ van) ‘het voornemen tot gunning’ (r.o. 4.2), ‘snel en doeltreffend procederen’ (r.o. 4.4), ‘derdenverzet’ (r.o. 4.2-4.3), ‘voeging’ (r.o. 4.5), alsmede ‘misbruik van procesrecht’ en ‘geen tweede ronde’ (r.o. 4.6).

En - toch nog - ‘enkele overwegingen ten overvloede’ (r.o. 4.8):

“[-] De wetgever heeft in art. 2.114 van de Aanbestedingswet als hoofdregel vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) en dat in afwijking daarvan gunning op grond van de laagste prijs, gemotiveerd dient te worden. Dat is desbewust gebeurd naar aanleiding van een desbetreffend amendement dat is gemotiveerd met de wens dat de overheid een omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Als de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor de laagste prijs, dan staat haar dat vrij. Anders zal zij het gunningscriterium op basis van EMVI moeten hanteren. Verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen brengt met zich dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriterium werkelijk EMVI is. Aan die verwezenlijking zou in de weg staan als steeds en onder alle omstandigheden elk kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat aangenomen moet worden dat sprake is van gunning op EMVI. Uiteraard is het in beginsel aan de aanbestedende dienst te bepalen hoeveel gewicht zij aan kwaliteitsonderdelen wil toekennen. Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat nog sprake is van EMVI. Uiteraard kleeft hieraan, ook voor aanbestedende diensten, het praktische bezwaar dat in zijn algemeenheid niet te bepalen is waar het omslagpunt ligt. Datzelfde geldt overigens voor het antwoord op de vraag of er een deugdelijke motivering is voor de keuze van laagste prijs. Waar dat omslagpunt ligt kan slechts van geval tot geval worden vastgesteld, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de specifieke gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen enz. enz.. Indien geoordeeld moet worden dat sprake is van een EMVI met kwaliteitsaspecten van zo weinig gewicht dat die met gunning op de laagste prijs moet worden gelijkgesteld en de aanbestedende dienst daarvoor geen deugdelijke motivering kan geven, kan er aanleiding zijn voor een gebod tot heraanbesteding. In het vonnis van 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter een specifiek op de omstandigheden van dat geval toegesneden afweging gemaakt rekening houdende met het debat van de partijen, zoals dat toen is gevoerd en de in dat kader naar voren gebrachte standpunten, waaronder de toen afgelegde verklaring namens de gemeente die er in wezen op neerkwam dat zij geen echte EMVI wilde omdat zij vreesde dat dat te duur zou worden en zij daarvoor geen budget heeft.”

De laatste zin van voornoemde overweging kan ik volgen. Maar het overige overtuigt mij (nog steeds) niet.

Amendement

Ik waag het immers te betwijfelen, of de verwijzing van de voorzieningenrechter naar het betreffende amendement, of naar de ‘verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen’ wel zo overtuigend en/of sterk en/of relevant is. Daartoe het volgende.

Voor het betreffende ‘Amendement Ziengs en Leegte’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 440, nr. 25) zie:

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32440-25.html

Weliswaar wordt in de Toelichting genoemd:

“Als het gaat om duurzaam (en innovatief) inkopen, moet de overheid een omslag maken. Een omslag om niet alleen te kijken naar het maak-proces van een product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om te sturen op continue verbetering, waardoor er gestuurd wordt op echte duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen voor inkopers en leveranciers.”

Maar daar wordt (echter) ook genoemd:

“Als gevolg van dit amendement worden opdrachten gegund op basis van Economisch Meest Voordelige Inkoop, tenzij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die specifieke situatie aangewezen is.”

In welk verband bijvoorbeeld kan worden afgevraagd, of het amendement wel door heeft, waar het in het kader van (de twee) gunningscriteria in de zin van Richtlijn 2004/18/EG om gaat?

Ik onderscheid daarbij bijvoorbeeld twee gedachten:

1.           Het amendement heeft met Economisch Meest Voordelige Inkoop wel degelijk door, waar het in kwestie om draait. Namelijk, de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in het individuele concrete inkoopgeval. Zie bijvoorbeeld Overweging 46 van RL 2004/18/EG. In welk verband echter - overigens (ook) niet in de wet of Richtlijn te vinden - maatstaven of criteria als ‘(geen) significante invloed’ of daarbij in acht te nemen ‘grenzen’ òf ‘van zo weinig gewicht’ òf ‘van zo geringe betekenis’ (juist) niet ter zake doende (lees: irrelevant) zijn.

2.           Het amendement heeft met Economisch Meest Voordelige Inkoop niet door, waar het in kwestie (bij gunningscriteria) om draait. En in dat verband is de verwijzing door de voorzieningenrechter (ook) niet ter zake doende (lees: irrelevant).

Hardnekkig misverstand

Daarbij sluit ik overigens (ook) niet uit, dat in kwestie een hardnekkige misvatting aan de orde is.

Er zijn namelijk mensen die geloven, dat slechts met EMVI kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie kan worden ingekocht. Dat is echter een complete misvatting. Kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie wordt ingekocht (geborgd) met (de kwaliteit van) de technische specificaties (inhoud bestek, vraagspecificatie, PvE e.d.). Zo men wil, met de door de aanbestedende dienst vastgestelde (minimum-) ‘eisen’.

Het is bijvoorbeeld (ook) niet voor niks, dat diverse EMVI-beoordelingssystematieken ter zake ‘de kwaliteit’ uitgaan van (mogelijk te vervullen) ‘wensen’ en/of van ‘meerwaarde’.

Zie verder bijvoorbeeld ook (terecht) Hans Kuiper in de Linkedin-discussie “Rb Gelderland: ‘Beperking’ vrijheid aanbestedende dienst waar het de invulling van de EMVI-gunningscriteria betreft.”:

“Sommige aanbesteders hebben niet altijd oog voor het feit dat het belangrijkste van de opdracht in eisen wordt geformuleerd, wensen zijn in feite bijzaak, immers voldoe je er niet aan ben je toch in de markt. Vaak vindt de hele EMVI-beoordeling plaats op het minst belangrijke deel. Daarom ben ik er een voorstander van om de wensen uitsluitend te formuleren als verbeteringen t.o.v. van de minimum eisen. Dan gaat EMVI pas ergens over.”

En voor degenen die het (ook) nog (steeds) niet weten: Met ‘(alleen) laagste prijs’ kan (dus) bijvoorbeeld ook wel degelijk kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie worden ingekocht.