HvJEG 11 januari 2005 in zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau):
R.o. 49:
“Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het niet uitgesloten dat
er andere omstandigheden kunnen zijn waarin de oproep tot inschrijving niet
verplicht is, zelfs indien de medecontractant een lichaam is dat juridisch van
de aanbestedende dienst onderscheiden is. Dit is het geval wanneer het
overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken
onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dit
lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten
behoeve van het overheidsorgaan of de overheidsorganen die hem beheersen (zie
in die zin arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). In het genoemde geval was
het onderscheiden lichaam geheel in handen van overheidsorganen. De deelneming,
ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere
onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken
aanbestedende dienst deelneemt, sluit daarentegen hoe dan ook uit dat die
aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn
eigen diensten.”
Het eerste deel van de laatste volzin moet niet al te letterlijk worden
genomen. En (daarmee) ruim worden uitgelegd.
Zie namelijk HvJEU 19 juni 2014 in zaak C-574/12 (Centro Hospitalar de
Setúbal en SUCH):
R.o. 30-31 en 33-44:
“30 Om
te beginnen moet worden opgemerkt dat de toepassing van de voorschriften van
richtlijn 2004/18 overeenkomstig hoofdstuk III van titel II van die richtlijn
afhangt van de dienstencategorie in kwestie. Op grond van de informatie in het
aan het Hof overgelegde dossier lijken de diensten waarop het protocol van 2011
betrekking heeft, onder bijlage II B van die richtlijn te vallen.
31 Het
staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen op basis van de
feiten van de bij hem aanhangige zaak. Hoe dan ook kan een dergelijke
beoordeling geen invloed hebben op de toepassing van richtlijn 2004/18 als
zodanig, noch op de toepassing van de uitzondering voor inhousetransacties,
wanneer is voldaan aan de voorwaarden die dienaangaande worden gesteld in de
rechtspraak van het Hof.”
“33 In
dit verband moet allereerst in herinnering worden geroepen dat het feit dat de
geselecteerde entiteit een privaatrechtelijke vereniging is en geen winst
nastreeft niet relevant is voor de toepassing van de Unierechtelijke regels
inzake overheidsopdrachten en dus ook van de rechtspraak van het Hof inzake de
uitzondering voor inhousetransacties. Dat feit sluit immers niet uit dat de
betrokken geselecteerde entiteit een economische activiteit kan uitoefenen (zie
in die zin arresten Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, punt 41, en CoNISMa, C-305/08,
EU:C:2009:807, punt 45).
34 Vervolgens
moet worden opgemerkt dat in casu in wezen de vraag rijst of de rechtspraak die
is voortgekomen uit het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) van
toepassing is, gelet op het feit dat de SUCH geen vennootschap is en dus geen
maatschappelijk kapitaal bezit, en zijn leden uit de sociale sector geen
ondernemingen zijn in de zin van de in dat arrest gebruikte bewoordingen.
35 In
dit verband moet worden benadrukt dat de uitzondering betreffende
inhousegunningen steunt op de gedachte dat de aanbestedende overheid in dat geval
kan worden geacht haar eigen middelen te hebben ingezet om haar taken van
algemeen belang te verrichten.
36 Een van de gronden waarop het Hof zich
voor zijn oordeel in het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) heeft
gesteund, was niet gebaseerd op de rechtsvorm van de particuliere entiteiten
die deel uitmaakten van de geselecteerde entiteit en evenmin op het commerciële
oogmerk van die entiteiten, maar wel op het feit dat die particuliere
entiteiten zich lieten leiden door overwegingen die verband hielden met hun
eigen particuliere belangen, welke verschilden van de door de aanbestedende
dienst nagestreefde doelstellingen van algemeen belang. Om die reden kon die
dienst op de geselecteerde entiteit geen toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen
diensten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 49
en 50).
37 Gelet op de door de verwijzende
rechter vermelde omstandigheid dat de SUCH een vereniging zonder winstoogmerk
is en dat de particuliere leden die daarbij waren aangesloten op het ogenblik
dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werd gegund, particuliere
instellingen voor sociale solidariteit waren die geen van alle winst
nastreefden, moet worden opgemerkt dat de concrete omstandigheden van de zaak die
heeft geleid tot het arrest Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) ertoe
geleid hebben dat het Hof in dat arrest begrippen als „onderneming” en
„maatschappelijk kapitaal” heeft gebruikt en dat uit die woordkeuze niet mag
worden afgeleid dat het Hof zijn conclusie heeft willen beperken tot gevallen
waarin handelsondernemingen met een winstoogmerk deelnemen in de geselecteerde
entiteit.
38 Het oordeel van het Hof in het arrest
Stadt Halle en RPL Lochau (EU:C:2005:5) was daarnaast ook ingegeven door de
overweging dat de rechtstreekse gunning van een opdracht een particuliere
entiteit die deelneemt in het kapitaal van de geselecteerde entiteit zou
bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt
Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 51).
39 In het hoofdgeding kunnen de belangen
van de particuliere leden van de SUCH en de doelen die zij nastreven weliswaar
zeer waardevol zijn vanuit sociaal oogpunt, maar zij zijn van een andere aard
dan de doelstellingen van algemeen belang die worden nagestreefd door de
eveneens bij de SUCH aangesloten aanbestedende diensten.
40 Zoals de advocaat-generaal in punt 37
van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het bovendien niet uitgesloten dat de particuliere
leden van de SUCH, ondanks het feit dat zij instellingen voor sociale
solidariteit zijn die met hun activiteiten geen winst nastreven, economische
activiteiten kunnen verrichten in vrije mededinging met andere marktdeelnemers.
De rechtstreekse gunning van een opdracht aan de SUCH zou de particuliere leden
van die vereniging dan ook een concurrentievoordeel kunnen verschaffen.
41 De overwegingen waarop het Hof zich
heeft gebaseerd voor zijn in de punten 36 en 38 van het onderhavige arrest weergegeven
oordeel gelden dus evenzeer in omstandigheden als die van het hoofdgeding.
42 Aan dat oordeel wordt niet afgedaan
door het feit dat de particuliere leden slechts een minderheid van het
ledenbestand van de geselecteerde entiteit uitmaken (zie in die zin arrest
Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punt 49).
43 Tot slot is de omstandigheid dat de
SUCH overeenkomstig zijn statuten enkel over de mogelijkheid beschikte om
particuliere entiteiten als leden te aanvaarden in beginsel niet relevant. In
casu is relevant dat de SUCH ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde opdracht in de praktijk was samengesteld uit publieke leden
én uit entiteiten uit de particuliere sector.
44 Gelet op een en ander moet op de
eerste vraag worden geantwoord dat de voorwaarde van „toezicht zoals op de
eigen diensten” - waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan
om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen
aanmerken - niet is vervuld wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde
entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten
tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke
sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen van sociale
solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, zodat richtlijn
2004/18 van toepassing is in dit geval.”
Geen opmerkingen:
Een reactie posten