‘Tussenkomende’ beloning voor een niet zorgvuldige eerste beoordeling?

Voor mij is het evident, dat door de aanbestedende dienst aan (alle) inschrijvers op een (wat voor) aanbestedingsprocedure (dan ook) effectieve rechtsbescherming moet worden geboden.

Bij (een) effectieve rechtsbescherming denk ik tenminste aan het opnemen van de ‘relevante redenen’ in de (mededeling van de) gunningsbeslissing en aan het hanteren van een ‘standstill-periode’.

Voor wat betreft de ‘standstill-periode’ vind ik bijvoorbeeld punt 38 van de Conclusie van de AG d.d. 10 juni 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria AG e.a.) nog steeds veelzeggend:

“Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen bieden de opdracht te krijgen.”

Zie bijvoorbeeld ook: http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/11/de-standstill-termijn-bij-de-meervoudig.html.

Ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9 spreekt mij aan:

“Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat Scheldestromen heeft gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Kern van het fair-playbeginsel is dat de overheid (hier als aanbestedende dienst) door haar optreden (of nalaten) op unfaire wijze de rechtspositie van een (rechts)persoon benadeelt. Scheldestromen heeft een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk gemaakt, door er voor te kiezen om op dezelfde dag dat zij als aanbestedende dienst aan inschrijvers bekend maakt aan wie de opdracht wel of niet zal worden gegund, met de inschrijver aan wie het werk zal worden gegund een overeenkomst te sluiten. In het onderhavige geval is geen sprake van spoed die rechtvaardigt dat op zo een korte termijn een overeenkomst met de inschrijver aan wie wordt gegund een overeenkomst moet worden gesloten.”

Voor wat betreft de ‘relevante redenen’ kan bijvoorbeeld gewezen worden op artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 (van toepassing op ‘Europese procedures’):

1.            De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

3.            De mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

Of op artikel 1.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (van toepassing op meervoudig onderhandse procedures):

De aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf, bedoeld in het eerste lid, deelt aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee.

Artikel 2.26.5 ARW 2012 (Nationaal, openbaar) noemt ‘relevante redenen’ niet ‘letterlijk’, maar wel ‘de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving’. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor artikel 7.20.5 ARW 2012 (meervoudig onderhands) en artikel 3.29.4 ARW 2012 (Nationaal, niet openbaar).

Enigszins vreemd maken de artikelen uit de ‘Uitgangspunten bij nationale aanbestedingen’ van Afdeling 1.2.3 Aanbestedingswet 2012 geen melding van ‘relevante redenen’.

Het lijkt mij echter bij de nationale aanbestedingen als vorenbedoeld alleszins aannemelijk en/of zorgvuldig en/of redelijk, dat het opnemen van de ‘relevante redenen’ in de (mededeling van de) gunningsbeslissing kan/moet worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.

Want wellicht, goed denkbaar, is ter zake (ook) een analoge toepassing van r.o. 3.10 gedeeltelijk Hoge Raad 7 december 2012 (Staat/KPN), ECLI:NL:HR:2012:BW9233 aan de orde:

“[-] Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.”

Of anderszins toepassing vindt als gevolg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de pré-contractuele werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. In welk verband het arrest van de Hoge Raad 7 december 2012 (Staat/KPN), ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (dat handelt over ‘Europese procedures’) zeer waarschijnlijk (ook) brede (‘onderdrempelige’) toepassing moet vinden. En alsdan vormen de navolgende rechtsoverwegingen de ‘hoofdregels’ ter zake:

“3.11     Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12       Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

Deze rechtsoverwegingen komen er dus feitelijk op neer, dat na (verzending van) de mededeling van de gunningsbeslissing (artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:)

“een schriftelijke kennisgeving die voldoet aan de in artikel 2.130 gestelde eisen”

“de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten”

door de aanbestedende dienst geen (deels) nieuwe motiveringen meer mogen worden gegeven. Toelichten mag dus. Nieuwe redenen aanvoeren (dus) niet. Dat vergt (dus ook) een zorgvuldige beoordeling van de inschrijvingen.

Dan blijkt in de praktijk weliswaar, dat de Hoge Raad begrippen ‘aanvulling’ en ‘aan te vullen’ klaarblijkelijk voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Zie hiertoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 10 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4344, r.o. 4.11:

“Daarnaast heeft Waterschap Rivierenland volgens [eisers] in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld door bij brief van 25 april 2014 een nadere motivering te sturen waarin andere redenen zijn aangevoerd dan aanvankelijk zijn vermeld. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het is op zichzelf juist dat een aanbestedende dienst in een aanvullende motivering geen nieuwe redenen mag aanvoeren. Een aanvulling op de al gegeven motivering is echter wel toegestaan en dat is wat Waterschap Rivierenland hier heeft gedaan (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 (KPN/Staat)). In de brief van 11 maart 2014 heeft Waterschap Rivierenland globaal aangegeven dat en waarom de plannen van aanpak van [eisers] onvoldoende meerwaarde opleverden ten opzichte van de minimumeisen. Het stond de aanbestedende dienst daarom vrij de gegeven motivering nader aan te vullen. Te meer nu dit op uitdrukkelijk verzoek en naar aanleiding van specifieke vragen van [eisers] is gebeurd. Uit de brief van 25 april 2014 blijkt overigens ook niet anders dan dat Waterschap Rivierenland haar eerder gegeven motivering heeft aangevuld. Nieuwe redenen die zouden moeten leiden tot afwijzing zijn door Waterschap Rivierenland in deze brief niet gegeven.”

Maar (goed), de strekking is duidelijk: “Nieuwe redenen die zouden moeten leiden tot afwijzing zijn door Waterschap Rivierenland in deze brief niet gegeven.”. Hetgeen dus (wel) in lijn is met hetgeen de Hoge Raad lijkt te bedoelen.

In het - niet zo verre - verleden werd na een ‘bezwaar’ van een afgewezen inschrijver niet zelden nog eens kritisch (-er) naar diens inschrijving gekeken, waarna ‘ineens’ alsnog een ongeldigheid van de inschrijving werd geconstateerd. Die praktijk is (dus) voorbij. Althans, dat zou zo moeten zijn. Die praktijk nodigde ook niet (echt) uit tot het zorgvuldig beoordelen van inschrijvingen.

Toch wordt ‘het’ nog wel eens ‘geprobeerd’. Zie daartoe - in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure met toepassing van het ARW 2012 - Rechtbank Rotterdam 10 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9450:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2014:9450

“4.8.       De voorzieningenrechter stelt vast dat EMC in haar brief d.d. 11 september 2014, waarin zij mededeelt dat de inschrijving van [eiseres] niet de economisch meest voordelige inschrijving is, met geen woord heeft gerept over de (eventuele) ongeldigheid van deze inschrijving. Met die brief zijn de relevante redenen voor de afwijzing van de inschrijving van [eiseres] als het ware “gefixeerd” en konden deze - in beginsel - niet meer worden aangevuld. Pas bij brief van 22 oktober 2014 is [eiseres] door EMC op de hoogte gesteld van het feit dat haar inschrijving - bij nader inzien – (alsnog) ongeldig zou zijn. EMC heeft naar voorlopig oordeel geen bijzondere redenen of omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat de relevante redenen mochten worden aangevuld. Als uitgangspunt geldt dat een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd. Er is niets op tegen dat de in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Het betreft hier onmiskenbaar een nieuw argument dat niet eerder kenbaar is gemaakt. Op basis van het voorgaande kan EMC zich jegens [eiseres] in beginsel niet (meer) op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen.”

Het ‘probeersel’ gaat dus niet (meer) op. Logisch en aannemelijk. En in lijn met de verwachtingen.

Echter, er blijkt ‘hulp’ vanuit een tussenkomende ‘derde (-belanghebbende)’:

“4.9.       Dit is evenwel anders voor Oranje. Nu gesteld noch gebleken is dat voor Oranje eerder dan in het kader van deze kort geding procedure aanwijzingen bestonden dat [eiseres] de aanbestedingsstukken onjuist had geïnterpreteerd, kan Oranje -als direct belanghebbende- zich in dit stadium van de procedure op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen. Dit geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te meer nu het hier - gelet op artikel 7.16.1 en 7.16.2 ARW 2012 - gaat om in de regelgeving voorgeschreven uitsluitingsgronden.

4.10.      De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat haar planning voldoet aan de in de uitvraag gestelde eisen. De wijze waarop [eiseres] haar planning ter zake van gebouw Sv heeft opgezet sluit niet aan bij de door EMC gestelde voorwaarden. Gebleken is dat [eiseres] binnen haar planning uitgaat van een eerdere vrijgave van de afdeling nucleair op bouwlaag 0 van het gebouw Sv. [eiseres] gaat uit van integrale vrijgave op 6 oktober 2014, terwijl in de nota van inlichtingen duidelijk staat dat de afdeling nucleair pas op 1 januari 2015 wordt vrijgegeven. De planning van [eiseres] maakt geen onderscheid tussen werkzaamheden op de eerste en tweede verdieping en de afdeling nucleair op de begane grond van gebouw Sv. Sloop van gebouw Sv vindt volgens de planning van [eiseres] plaats vanaf week 51, aansluitend op het saneren van bouwlaag 1 en 2 vanaf week 42. Uit de toelichting op de planning blijkt dat [eiseres] er vanuit gaat dat ook het nucleaire gedeelte van bouwlaag 0 van gebouw Sv op 6 oktober 2014 is vrijgegeven, terwijl uit de nota van inlichtingen blijkt dat dit pas op 1 januari 2015 het geval zal zijn.

4.11.      Dit betekent dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Het gaat hier om een fundamenteel gebrek in de voor [eiseres], onder meer door de puntentelling (2.4), kenbare, zeer nauw luisterende planning voor de uitvoering van het project. Door de offerte van [eiseres] niet terzijde te leggen is door EMC afgeweken van het hier toepasselijke ARW 2012 en de door haarzelf opgestelde eisen in het bestek, hetgeen niet is toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een ongeldige inschrijving in aanmerking wordt genomen (zie HvJEU 22 juni 1993, C-243/89 (Storebaelt), r.o. 36 t/m 43). De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat EMC de opdracht al op 11 september 2014 (zie 2.3) terzijde had moeten leggen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Oranje zich terecht op het standpunt stelt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Nu de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, dienen de vorderingen van [eiseres] (zie 2.3) te worden afgewezen en behoeven haar overige stellingen geen bespreking. Dit brengt met zich mee dat de door Oranje ingestelde vordering onder a (zie 3.5) als na te melden zal worden toegewezen.”

Derhalve, (alsnog) een beloning voor een niet zorgvuldige eerste beoordeling?

Of, gewoon, gerechtigheid? ‘Oranje’ heeft/had nu eenmaal (ook) ‘gewonnen’. Wellicht.

En/maar in laatst genoemd verband. R.o. 2.2 doet niet vermoeden, dat een relatieve beoordeling aan de orde zou zijn. De brief ‘Aanbestedingsresultaat’ (r.o. 2.4) - “[-] Als hoogste gewaardeerd ten opzichte van andere inschrijvingen.” - wellicht wel……….

Los daarvan. Wat met betrekking tot (de inschatting van) het oorspronkelijke proces-belang (vgl. bijv. Rechtbank Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568) en/of (de inschatting van) de oorspronkelijke ‘kansen’ van/voor de oorspronkelijke ‘nummer 3’ die dus (eigenlijk) ‘nummer 2’ is?

Over effectieve rechtsbescherming gesproken…….. Over mogelijk denkbare ‘opzetjes’ gesproken……

(VNG Model) Inkoopvoorwaarden

Eigenlijk vind ik artikel 14.1 van het VNG Model Inkoopvoorwaarden nogal (of wellicht te) ver gaan:

“De Contractant vrijwaart de Gemeente tegen eventuele aanspraken van derden terzake van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering door de Contractant van de Overeenkomst en het gebruik of toepassing van de geleverde Goederen of Diensten van de Contractant.”

Ik ben namelijk niet zo van de ‘vrijwaringen’.

En ook de redactie van het artikel lijkt niet helemaal, zoals ‘eigenlijk bedoeld’. Indachtig bijvoorbeeld de ‘afdrukapparatuur (multifunctionals, repro-machines en printers)-branche’: Stel dat een burger daadwerkelijk schade lijdt door een onrechtmatig besluit, waarvan hij (als vanzelfsprekend) een ‘print’ (of desnoods een kopie) heeft ontvangen. Lees dan de bepaling nog maar eens na….. Ik zou eerder denken aan ‘ten gevolge van de niet deugdelijke uitvoering door de Contractant’. O.i.d.

En dit lijkt inmiddels ook een ‘verplicht nummertje’ (antwoord) in de Inlichtingenronde (dat niet altijd wordt ‘geaccepteerd’):

“Het VNG-Model volgt qua aansprakelijkheid het BW. Gelet op de betreffende bepalingen in het BW en de (eventuele) rol van de rechter is uitdrukkelijk geen sprake van ‘onbeperkte aansprakelijkheid’, noch van ‘onverzekerbaarheid’.

Artikel 14 van de Inkoopvoorwaarden handelt zowel om ‘wanprestatie’ als om ‘onrechtmatige daad’. In het onrechtmatige daad recht wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘directe’ en ‘indirecte’ schade. Ook in het (BW-) contractenrecht is ‘directe’ en ‘indirecte’ schade niet nader gedefinieerd.

Voorts kunnen de voorgestelde aanpassingen/zinnen de facto en/of in het voorkomend geval leiden tot een nagenoeg algehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Het is zeer de vraag in hoeverre een en ander ook (on-) redelijk is voor de opdrachtgever.

Tevens zijn de voorgestelde aanpassingen/zinnen in beginsel (te) ongenuanceerd. De toerekenbaarheid van schade aan een ‘fout’ (onrechtmatige (daad-) handeling of contractuele tekortkoming) hangt mede af van de ‘fout’ en de concrete omstandigheden van het geval. Een schadepost die bijvoorbeeld bij de ene onrechtmatige (daad-) handeling of contractuele tekortkoming ‘direct’ is, is bij een andere mogelijk ‘indirect’. Daar bij voorbaat op ‘ingaan’ of ‘speculeren’ doet geen recht aan de (eventuele) concrete omstandigheden van het geval en/of aan de belangen van opdrachtgever in het (eventuele) concrete geval.

Tenslotte lijkt ons Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW, waaronder bijvoorbeeld artikel 6: 98 BW, in alle redelijkheid voldoende aanknopingspunten in/voor het concrete geval voor betrokken partijen, waaronder in het voorkomend geval een rechter, te bieden.”

Maar, wellicht ‘helpt’ Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7530 vanaf nu:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2014:7530

R.o. 4.4 (gedeeltelijk):

“De gemeenten hebben, onder verwijzing naar antwoord 2 uit de tweede Nota van Inlichtingen, uitdrukkelijk betwist dat zij ten nadele van de inschrijvers zijn afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht. In dit antwoord is onder meer gesteld:

“ De verschillende onderdelen van artikel 14 dienen in samenhang gelezen te worden. Daaruit blijkt, dat geen sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid/vrijwaring. Uit artikel 14.1 blijkt dat de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor schade die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van opdrachtnemer of personen waar opdrachtnemer voor aansprakelijk is. Dit is in lijn met het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (“BW’) en hiermee zijn ook alle beperkingen uit het BW, bijvoorbeeld in verband met eigen schuld, van toepassing. Niet valt in te zien, waarom het Nederlandse wetgeving en algemene voorwaarden die daarbij aansluiten op dit punt disproportioneel zou moeten worden geacht .”

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met dit antwoord duidelijk hebben aangegeven dat alle beperkingen van het BW van toepassing zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor de mogelijkheid tot matiging indien volledige schadevergoeding onaanvaardbaar is (artikel 6:109 BW), het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) en de beperking te vinden in artikel 6:98 BW. De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat de gemeenten geen verdergaande aansprakelijkheid dan die op grond van het BW als uitgangspunt nemen en deze vervolgens hebben gelimiteerd in artikel 14.2. Dat betekent dat de gemeenten, anders dan Canon stelt, geen ongelimiteerde aansprakelijkheid van de inschrijver verlangen, en in het bijzonder ook geen ongelimiteerde vrijwaring voor schade van derden verlangen. [-].”

Van strijd met Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit blijkt ook geen sprake.

Althans, voor zover het de ‘afdrukapparatuur (multifunctionals, repro-machines en printers)-branche’ betreft.

Aanhangig

Artikel 125 lid 1 Rv luidt als volgt:

“Het geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding.”

Zo ook Rechtbank Den Haag 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12506:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:12506

“5.1.      De Staat en Concorde hebben als preliminair verweer aangevoerd dat Manpower niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat Manpower de onderhavige procedure niet tijdig aanhangig heeft gemaakt (buiten de zogenaamde 'Alcateltermijn'). De dagvaarding is immers uitgebracht op 21 augustus 2014, terwijl het kort geding uiterlijk op 20 augustus 2014 - door middel van het betekenen van een dagvaarding aan de Staat - aanhangig had moeten worden gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

5.2.        Vooropgesteld wordt dat op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering een geding 'aanhangig' is vanaf de dag der dagvaarding. Mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen, kan Manpower dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat zij met de verzending op 19 augustus 2014 van het formulier "Aanvraag kort geding" aan de rechtbank tijdig is opgekomen tegen de gunningsbeslissing.

[-]

5.6.        Voor zover Manpower zich er op heeft beroepen dat de rechtbank haar de datum waarop het kort geding kan plaatsvinden te laat heeft doorgegeven, wordt ook dat bezwaar verworpen. Het is immers de eigen verantwoordelijkheid van Manpower om tijdig een datum voor een kort geding te verkrijgen, zo nodig middels het aan de advocaten bekende piketnummer, en vervolgens - binnen de Alcateltermijn - over te gaan tot dagvaarding. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er nog op dat uit het griffiedossier volgt dat de zogenaamde 'appointering' van de onderhavige zaak plaatsvond op dezelfde dag als waarop het kort geding werd aangevraagd door Manpower, te weten 19 augustus 2014, alsmede dat de voor het kort geding bepaalde datum (8 oktober 2014) diezelfde dag nog telefonisch is doorgegeven aan de (kantoren van de) advocaten van Manpower en de Staat door de griffie van de rechtbank. Daar komt bij dat uit een faxbericht van (de advocaat van) Manpower aan de rechtbank van 20 augustus 2014 blijkt dat zij op 20 augustus 2014 op de hoogte was de geplande kort gedingdatum, alsmede dat haar op 20 augustus 2014 om 17.14 uur door de voorzieningenrechter is medegedeeld dat zij tot dagvaarding kan overgaan, ook al heeft zij het gebruikelijke bevestigingsformulier nog niet ontvangen van de griffie van de rechtbank. Overigens geeft Manpower in dat faxbericht aan dat zij het bevestigingsformulier enkel nodig heeft voor haar dossier. Ook uit het voorgaande volgt dat Manpower de Staat nog op 20 augustus 2014 had kunnen dagvaarden in kort geding. Dat zulks na 17.14 uur niet meer mogelijk zou kunnen zijn, is niet geloofwaardig.”

“What’s in a name?”

Bestuursorganen zijn ook bij hun privaatrechtelijke handelen gebonden aan de (geschreven en ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591).

Dus ook bij ‘inkoop en aanbesteden’. En in dat verband zijn onder meer relevant, het motiveringsbeginsel (art. 3: 46 Awb), het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3: 2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3: 3 Awb), het evenredigheidsbeginsel (art. 3: 4 lid 2 Awb), het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel (art. 2: 4 lid 1 Awb), het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

‘Niet-bestuursorganen’ - denk bijvoorbeeld aan diverse publiekrechtelijke instellingen en/of aan ‘private aanbesteders’ in relatie tot bijvoorbeeld art. 8 RL 2004/18/EG - zijn ‘formeel gezien’ niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voornoemd. Dat lijkt echter slechts een theoretisch aspect waar het gaat om (verplichte) aanbestedingsprocedures waarop RL 2004/18/EG van toepassing is. Want ‘materieel gezien’ ligt dat namelijk anders. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (art. 19 VEU) blijkt immers, dat het Hof praktisch en feitelijk (wel) toetst aan de beginselen voornoemd.

Los van overweging 2 (gedeeltelijk) van RL 2004/18/EG:

“Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. [-]”

Kan ter zake bijvoorbeeld gewezen worden op het volgende.

Motiveringsbeginsel (vergelijk art. 3: 46 Awb)

Gerecht 5 november 2014 in zaak T-422/11 (Computer Resources International (Luxembourg) SA/Europese Commissie), r.o. 24:

“Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin een instelling van de Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikt, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen worden nageleefd. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. Enkel dan kan de rechter van de Unie nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt [-].”

Zorgvuldigheidsbeginsel (vergelijk art. 3: 2 Awb)

HvJEG 21 november 1991 in zaak C-269/90 (Hauptzollamt München-Mitte/Technische Universität München), r.o. 14:

“Wanneer de instellingen van de Gemeenschap over een dergelijke beoordelingsvrijheid beschikken, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang. Tot die waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een beschikking die toereikend is gemotiveerd. Enkel dan kan het Hof nagaan, of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt.”

HvJEG 4 juni 2009 in zaak C-250/07 (Commissie/Helleense Republiek), r.o. 68:

“Er dient echter te worden gepreciseerd dat de gemeenschapswetgever, door te verlangen dat de aanbestedende dienst de vereiste informatie „zo spoedig mogelijk” doorgeeft, aan deze een zorgvuldigheidsplicht heeft opgelegd die meer als een inspannings- dan als een resultaatsverplichting moet worden geanalyseerd. Derhalve moet van geval tot geval en aan de hand van de concrete kenmerken van de betrokken opdracht, met name de ingewikkeldheid daarvan, worden onderzocht of de betrokken aanbestedende dienst die informatie al dan niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft meegedeeld. [-]”

Gerecht 20 september 2011 in zaak T-461/08 (Evropaïki Dynamiki/EIB), r.o. 130 (waarin ook een ‘combi’ met art. 2: 4 lid 1 Awb en art. 3: 46 Awb valt te lezen):

“Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de vormvoorschriften die beogen te waarborgen dat de voorgenomen maatregelen met de nodige zorgvuldigheid en omzichtigheid worden vastgesteld, als wezenlijk worden aangemerkt (arrest Hof van 21 maart 1955, Nederland/Hoge Autoriteit, 6/54, Jurispr. blz. 217, 231). In openbare aanbestedingsprocedures moeten het recht van een afgewezen inschrijver op een doeltreffende voorziening in rechte tegen het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en de daaruit volgende verplichting van de aanbestedende dienst om de afgewezen inschrijver op zijn verzoek de gronden van het besluit mee te delen, worden aangemerkt als wezenlijke vormvoorschriften in de zin van de aangehaalde rechtspraak, aangezien zij bij de totstandkoming van het gunningsbesluit dienen als waarborg dat de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure die tot het besluit heeft geleid, daadwerkelijk kan worden getoetst.”

Verbod van détournement de pouvoir (vergelijk art. 3: 3 Awb)

Gerecht 5 november 2014 in zaak T-422/11 (Computer Resources International (Luxembourg) SA/Europese Commissie), r.o. 110:

“Volgens vaste rechtspraak ziet het begrip misbruik van bevoegdheid op het geval dat een administratieve overheid van haar bevoegdheden gebruik heeft gemaakt ter verwezenlijking van een ander doel dan waarvoor haar die bevoegdheden werden verleend. Van misbruik van bevoegdheid is slechts sprake wanneer uit objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat een besluit met een dergelijk doel is genomen. [-]”

Evenredigheidsbeginsel (vergelijk art. 3: 4 lid 2 Awb)

HvJEU 10 juli 2014 in zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici), r.o. 34:

“Wat tot slot de noodzaak van een dergelijke maatregel betreft, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de omschrijving in de nationale regeling van een precies drempelbedrag voor de uitsluiting van deelname aan overheidsopdrachten, namelijk een verschil tussen het verschuldigde en het gestorte bedrag aan sociale zekerheidsbijdragen dat groter is dan 100 EUR en 5 % van het verschuldigde bedrag, niet alleen gelijke behandeling van de inschrijvers garandeert, maar ook de rechtszekerheid, beginsel waarvan de inachtneming voorwaarde is voor de evenredigheid van een beperkende maatregel (zie in die zin arrest Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, punt 44).”

Verbod van vooringenomenheid / Fair play beginsel (vergelijk art. 2: 4 lid 1 Awb)

Gerecht 24 februari 2000 in zaak T-145/98 (ADT Projekt/Commissie), r.o. 178:

“Indien Portier in de eerste beoordelingsprocedure voor het technische gedeelte van verzoeksters offerte inderdaad iets minder dan de voor de toegang tot de fase van de financiële beoordeling minimaal vereiste 65 punten had toegekend, kan een dergelijke beoordeling nog niet worden gezien als een teken van negatieve vooringenomenheid jegens verzoekster, hetgeen overigens wordt bevestigd door het feit dat Portier verzoekster in de tweede beoordelingsprocedure meer dan die 65 punten toekende.”

Rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel

HvJEG 17 juli 2008 in zaak C-347/06 (ASM Brescia SpA), r.o. 71:

“In deze omstandigheden, en zonder dat hoeft te worden ingegaan op het vertrouwensbeginsel, levert het rechtszekerheidsbeginsel niet alleen grond op, maar vereist het ook, dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, zowel vanuit het oogpunt van de eisen van de openbare dienst als in economisch opzicht.”

Gerecht 20 maart 2013 in zaak T-415/10 (Nexans France), r.o. 169:

“Het vertrouwensbeginsel kan worden ingeroepen wanneer de betrokkene van de instanties van de Europese Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn, en deze toezeggingen gegronde verwachtingen hebben kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn en overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften. [-]”

Bij de volgens RL 2004/18/EG niet verplichte (feitelijk ‘vrijwillige’) aanbestedingsprocedures - bijvoorbeeld bij ‘onderdrempelige opdrachten’ zonder duidelijk grensoverschrijdend belang - ligt een en ander (dus) anders.

Maar stel, dat je Rechtbank Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7367, r.o. 4.6 (gedeeltelijk):

“[-] Met name is niet gebleken van strijd met de ratio van elke aanbestedingsprocedure, te weten dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. [-]”

Of Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251, r.o. 4.25 (gedeeltelijk):

“[-] Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever.”

Als uitgangspunt zou nemen. En waarom zou je anders (dan) nationaal aanbesteden?

Dan lijken mij de hierboven genoemde ‘beginselen’ van essentieel (fundamenteel) belang voor een adequate ‘procedure’.

En dan gaat het feitelijk en praktisch niet om - “what’s in a name?” - ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. Maar om ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’.

En dan maakt het (dus) feitelijk en praktisch niet uit, of de aanbesteder bestuursorgaan is. Of niet.

Terzijde

Daarbij is het voor mij overigens ook niet (bij voorbaat) uitgesloten, dat de ‘precontractuele werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid)’ in het voorkomend geval zal (moeten) leiden tot de toepassing van de ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’ voornoemd. Aanbesteden met alleen ‘de (mogelijke) lusten’, en niet ‘de (mogelijke) lasten’ komt mij bijvoorbeeld - (mede) in verband met de inschrijvingskosten van ondernemers - niet echt als ‘redelijk en billijk’ en/of niet echt als ‘evenwichtig’ over.

Ik ben daarbij bekend met Hoge Raad 3 mei 2013 (KLM / [-]), ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, r.o. 3.7 (gedeeltelijk):

“Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. [-]”

En de (aldus toegestane/ontstane) praktische mogelijkheden van ‘contractuele uitsluiting’ van algemene beginselen van aanbestedingsrecht (door private aanbesteders).

Maar een ‘contractuele uitsluiting’ lijkt mij moeilijk verenigbaar met het uitgangspunt voornoemd (denk daarbij aan ‘de ratio van een aanbestedingsprocedure’, ‘gelijke kansen’ en aan ‘vrije concurrentie’).

Mocht een private aanbesteder het uitgangspunt voornoemd aanhangen - en ook hier, waarom zou hij anders (dan) aanbesteden? - dan lijkt het mij alleszins denkbaar, dat een beroep op een contractuele uitsluiting door de aanbesteder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie daartoe ook Hoge Raad 3 mei 2013 (KLM / [-]), ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, r.o. 3.7. Het uitgangspunt voornoemd kwalificeert wat mij betreft, voor zover nodig, als ‘een bijzondere omstandigheid van het betrokken geval’.

Tenslotte zullen niet veel (private) aanbesteders weten, dat zij gehouden zijn aan art. 3: 13 BW. Een dwingendrechtelijke bepaling, waar aldus geen ‘contractuele uitsluiting’ mogelijk is.