Gezonde mededinging

Artikel 55 Richtlijn 2004/18/EG (‘Abnormaal lage inschrijvingen’) luidt als volgt:

1.            Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met:

a)            de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)           de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;

c)            de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d)           de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

e)            de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2.            De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

3.            Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.

Zie (overigens) ook artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012.

De afwijzing van abnormaal lage inschrijvingen betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Zie bijvoorbeeld hierboven “[-] voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen [-]”. En (dus) niet ‘moet’. Zie bijvoorbeeld (verder) ook HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. / Úrad pre verejné obstarávanie):

27          Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving [verzoekt]”.

28          Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

29          Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 57).

30          In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C-292/07, punt 159).

En zie bijvoorbeeld verder ook r.o. 4.7 gedeeltelijk van Rechtbank Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245:

Artikel 2.116 Aw 2012 is, zoals ook uit vaste jurisprudentie blijkt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst - om te voorkomen dat inschrijvers de opdracht niet althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren, alsmede ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel - alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. Het is een discretionaire bevoegdheid van de gemeente, waar zij meent dat een bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt. Zij is niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader onderzoek daarnaar in te stellen. Gelet op het vorenstaande kan ZCN hieraan geen rechten ontlenen en op die grond zich tegen een (voornemen tot) gunning aan de combinatie en [betrokkene 3] verzetten. [-]

De navolgende ‘casus’ gaf aanleiding tot twee prejudiciële vragen in HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze), r.o. 19:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de1e3807d31d2a49789f17812dcedb9de1.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4ObhePe0?text=&docid=160937&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=372399

Middels een op 5 oktober 2005 bekendgemaakte aankondiging heeft de Regione Lombardia een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning, op basis van het criterium van de economisch voordeligste offerte, van een opdracht voor het gedurende drie jaar verlenen van een dienst bestaande in het verwerken van gegevens voor de externe beoordeling van de kwaliteit van geneesmiddelen. De Azienda, die in Toscana is gevestigd en daar haar activiteiten uitoefent, heeft deelgenomen aan die aanbesteding en werd als eerste gerangschikt, vooral gelet op de prijs waartegen zij haar diensten aanbood, die 59% lager was dan die van de inschrijver die als tweede werd gerangschikt, Data Medical Service. Nadat was nagegaan of de aanbieding abnormaal was, is de opdracht bij besluit van de Regione Lombardia van 26 mei 2006 gegund aan de Azienda.

De prejudiciële vragen luiden als volgt:

1)           Staat artikel 1 van richtlijn [92/50], mede gelezen tegen de achtergrond van het latere artikel 1, lid 8, van richtlijn [2004/18], in de weg aan een interne regeling die aldus werd uitgelegd dat [de Azienda], als ziekenhuisinstelling die naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?

2)           Staat het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten - in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid - in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als [de Azienda], [die] op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers - zoals blijkt uit de omvang het prijsverschil - zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in corrigerende maatregelen om een dergelijke distorsie van de mededinging te voorkomen?

Relevante rechtsoverwegingen bij de eerste vraag:

33          Vervolgens dient te worden opgemerkt dat de mogelijkheid voor openbare lichamen om, naast particuliere ondernemers, deel te nemen aan aanbestedingen, reeds duidelijk blijkt uit de bewoordingen van artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50, dat bepaalt dat onder „dienstverleners” alle natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden, worden verstaan. Bovendien heeft het Hof een dergelijke deelnamemogelijkheid erkend in het arrest Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, punt 51), en dit bevestigd in de latere arresten ARGE (EU:C:2000:677, punt 40), CoNISMa (EU:C:2009:807, punt 38) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817, punt 26).

34          Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. Een restrictieve uitlegging van het begrip „ondernemer” zou tot gevolg hebben dat overeenkomsten tussen aanbestedende diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven, niet zouden worden beschouwd als „overheidsopdrachten”, en dus onderhands zouden kunnen worden gesloten, waardoor zij buiten het bereik van de Unierechtelijke voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels (zie in die zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 37 en 43).

35          Het Hof kwam bijgevolg tot de conclusie dat zowel uit de voorschriften van de Unie als uit de rechtspraak blijkt dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief is op de markt (zie in die zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punt 42).

38          Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, wordt uitgesloten van deelname aan gunningsprocedures voor overheidsopdrachten wegens zijn hoedanigheid van op economische leest geschoeid openbaar lichaam, indien en voor zover het die instelling overeenkomstig haar institutionele en statutaire doelstellingen is toegestaan op de markt actief te zijn.

Niet echt verrassend dus. Zowel volgens ‘oud’ (RL 92/50), als volgens huidig (RL 2004/18) recht.

Met betrekking tot de tweede vraag:

39          Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, toestaat deel te nemen aan een aanbesteding en een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt, zonder dat is voorzien in correctiemaatregelen om eventuele daaruit voortvloeiende verstoringen van de mededinging te voorkomen.

43          Op grond van de bepalingen van richtlijn 92/50 en de rechtspraak van het Hof kan een inschrijver echter niet a priori en zonder verder onderzoek worden uitgesloten van deelname aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht om de enkele reden dat hij als gevolg van de door hem ontvangen overheidssubsidies, in staat is aanbiedingen te doen waarvan de prijzen veel lager zijn dan die van inschrijvers die geen subsidie ontvangen (zie in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punten 25-27, en CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 34 en 40).

44          In bepaalde bijzondere omstandigheden is de aanbestedende dienst evenwel verplicht is, of heeft hij althans de mogelijkheid, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punt 29, en CoNISMa, EU:C:2009:807, punt 33).

45          In dat verband kan, zoals de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft opgemerkt, de omstandigheid dat de betrokken openbare instelling beschikt over een gescheiden boekhouding voor haar activiteiten op de markt en voor haar andere activiteiten, het mogelijk maken na te gaan of een aanbieding abnormaal laag is als gevolg van een element van staatssteun. Uit het feit dat er geen gescheiden boekhouding voorhanden is, mag een aanbestedende dienst echter niet afleiden dat een dergelijke aanbieding mogelijk is gemaakt door de ontvangst van een subsidie of van met het Verdrag onverenigbare staatssteun.

46          Er zij nog op gewezen dat uit de bewoordingen van artikel 37, leden 1 en 3, van richtlijn 92/50 blijkt dat een abnormaal lage aanbieding niet alleen kan worden afgewezen wanneer het feit dat in de aanbieding een lage prijs wordt voorgesteld, wordt verklaard door de ontvangst van staatssteun die onrechtmatig of onverenigbaar met de interne markt is. Dit is immers meer algemeen mogelijk.

47          Enerzijds volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 28).

48          Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).

49          Anderzijds moet worden opgemerkt dat artikel 37 van richtlijn 92/50 het begrip „abnormaal lage aanbieding” niet definieert. Het staat dus aan de lidstaten en met name aan de aanbestedende diensten om de berekeningswijze te bepalen van een drempel die resulteert in een „abnormaal lage aanbieding” als bedoeld in dat artikel (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, EU:C:2001:640, punt 67).

50          Daarbij zij aangetekend dat de Uniewetgever in die bepaling heeft gepreciseerd dat „in verhouding tot de te verrichten dienst” moet worden beoordeeld of een aanbieding abnormaal laag is. Teneinde een gezonde mededinging te waarborgen kan de aanbestedende dienst in het kader van zijn onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, dus niet alleen rekening houden met de in artikel 37, lid 2, van richtlijn 92/50 bedoelde omstandigheden, maar ook met alle elementen die relevant zijn voor de betrokken dienst (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punten 29 en 30).

51          Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde instelling, dat deelneemt aan een aanbesteding, toestaat een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt. Wanneer de aanbestedende dienst op grond van artikel 37 van die richtlijn onderzoekt of een aanbieding abnormaal laag is, kan hij evenwel, met het oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te wijzen, rekening houden met het feit dat een dergelijke instelling overheidsfinanciering heeft ontvangen.

Interessant, r.o. 50: ‘[-] teneinde een gezonde mededinging’ te waarborgen kan de aanbestedende dienst [-]’. En r.o. 51: ‘[-] kan hij evenwel, met het oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te wijzen, rekening houden met het feit dat een dergelijke instelling overheidsfinanciering heeft ontvangen’) voornoemd. Bijvoorbeeld dat ‘evenwel’ (r.o. 51).

Wellicht een ‘pleister’ in verband met de verschillende ‘gezichten’, invalshoeken, regels, aspecten en/of gevolgen van de ‘vrije (EU) mededinging’? Staatssteun kan (immers) in het voorkomend geval volgens de staatssteunregels (EU) mededingingsrechtelijk geoorloofd zijn. Maar (geoorloofde) staatssteun kan de (daadwerkelijke) mededinging in (EU) aanbestedingsprocedures (dus) feitelijk ook om zeep helpen. Bijvoorbeeld doordat ‘nummer 1’ op prijs 59% lager aanbiedt dan ‘nummer 2’.

Dat ‘wringt’ (dus) in het voorkomend geval.

Fictieve casus (brief):

“Beste inschrijver, hoewel ik (zeker) weet, dat u de opdracht goed zult (kunnen) uitvoeren. En ik (zeker) niet hoef te vrezen voor een gebrekkige uitvoering van de opdracht.

Maar ik (inmiddels) ook weet, dat aan u ‘niet met het Verdrag verenigbare steun’ (lees: onrechtmatige steun) is toegekend.

Moet ik u, na ons zorgvuldig gevoerde contradictoir debat, in verband met (de waarborging van) een gezonde mededinging (tussen de ondernemingen) helaas berichten, dat ik u in deze aanbestedingsprocedure afwijs in verband met een abnormaal lage aanbieding vanwege (onrechtmatig) ontvangen overheidssteun. Doe ik dit niet, dan blijven er op enig moment geen concurrenten van u over. En heb ik alsdan (uiteindelijk) in mijn toekomstige aanbestedingen geen ruime (-re) keuze (n) qua aanbiedingen.”

In deze tijd van bezuinigingen? Bij opdrachten die (bezien vanuit het niveau van een individuele aanbesteder) niet met zekere regelmaat en/of (slechts) incidenteel worden verstrekt? Nou, ik zie het praktisch nog niet gebeuren. Dat vergt (ook) wel bepaalde (politieke) ideologische ideeën en standpunten.

En ik geloof ook niet, dat aanbesteders (praktisch) snel ‘rekening (zullen) houden met’ HvJEG 7 december 2000 in zaak C-94/99 (ARGE):

29.         Hoewel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers dus als zodanig geen beletsel vormt voor de deelneming van openbare lichamen aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zelfs in een context als beschreven in de eerste prejudiciële vraag, kan toch niet worden uitgesloten dat richtlijn 92/50 de aanbestedende diensten in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht, of hun althans toestaat, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun wordt toegekend, om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten.

30.         In dit verband heeft de Commissie terecht gesteld, dat een inschrijver in de loop van de selectieprocedure kan worden uitgesloten, wanneer de aanbestedende dienst van oordeel is dat hij staatssteun heeft ontvangen die niet in overeenstemming is met het Verdrag, en dat de verplichting de onwettige steun terug te betalen een risico voor zijn financiële gezondheid zou kunnen zijn, zodat deze inschrijver kan worden geacht niet de vereiste financiële of economische waarborgen te bieden.

Hoelang duurt bijvoorbeeld een (gemiddelde) ‘staatssteun-terugbetalingszaak’ eigenlijk? Wat als geen geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht zijn gesteld? Wie is (eigenlijk) ‘bevoegd’ (vgl. de artt. 107 en 108 VWEU) om te oordelen, dat staatssteun is ontvangen die niet in overeenstemming is met het Verdrag (vgl. bijv. HvJEG 13 januari 2005 in zaak C-174/02 en Afdeling 25 februari 2013, LJN: BZ2265)? En zou de afgewezen/uitgesloten inschrijver een en ander ook (zonder slag of stoot) ‘accepteren’?

In theorie (dus) allemaal leuk en aardig, maar (het streven naar) ‘gezonde mededinging’ (tussen de ondernemingen) heeft in het voorkomend geval (natuurlijk) ook zijn juridische en praktische grenzen.

En (wat) als (de gevolgen van) de aanbestedingsregelgeving en de staatssteunregelgeving feitelijk ‘botsen’? Of een en ander in het voorkomend geval (tezamen) niet tot de (ideologisch) gewenste uitkomst leidt? Wiens ‘probleem’ is dat (dan)? Of zou het moeten zijn?

Van de aanbesteder?

Nou nee, dat lijkt me niet echt een gezonde opvatting.

Onder de drempel

De arresten HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento / Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.) en HvJEU 10 juli 2014 in zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici/Comune di Milano) zijn bevestigd door HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító Zrt):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160939&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=329990

Relevante overwegingen uit laatstgenoemd arrest:

27          Wat in de tweede plaats de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van het VWEU betreft, moet in herinnering worden geroepen dat ten aanzien van een overheidsopdracht die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt omdat de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn niet wordt overschreden, de fundamentele regels en algemene beginselen van dat Verdrag gelden voor zover de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, met name gelet op de omvang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arresten Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a, C-159/11, EU:C:2012:817, punt 23, en Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, punt 24).

29          Gelet op de geest van samenwerking waarop de betrekkingen tussen de nationale rechter en het Hof in het kader van de prejudiciële procedure zijn gebaseerd, heeft de omstandigheid dat de verwijzende rechter niet vooraf heeft vastgesteld dat er eventueel een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat, niet tot gevolg dat het verzoek niet-ontvankelijk is indien het Hof, gelet op de gegevens in het dossier, desondanks van oordeel is dat het de verwijzende rechter een nuttig antwoord kan geven. Dat is met name het geval wanneer de verwijzingsbeslissing voldoende relevante gegevens bevat aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of eventueel een dergelijk belang bestaat. Het Hof geeft evenwel een antwoord onder het voorbehoud dat de verwijzende rechter in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vaststellen op basis van een gedetailleerde beoordeling van alle relevante gegevens betreffende het hoofdgeding (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., EU:C:2014:2440, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Onder dat voorbehoud worden de volgende overwegingen gemaakt.

30          Wat de in de prejudiciële vragen genoemde bepalingen van het VWEU betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de overheidsopdracht betrekking heeft op het verstrekken van verzekeringsdiensten. Artikel 34 VWEU, dat ziet op het vrije verkeer van goederen, kan dus geen toepassing vinden. De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, die de vrijheid van vestiging respectievelijk het vrij verrichten van diensten betreffen, zijn in het hoofdgeding wel relevant.

31          Aangezien die bepalingen bijzondere toepassingen vormen van het in artikel 18 VWEU neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, hoeft ter beantwoording van de prejudiciële vragen niet naar dit artikel te worden verwezen (zie in die zin arrest Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32          Daar de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, mits sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, van toepassing zijn op een opdracht als die in het hoofdgeding, moeten aanbestedende diensten voldoen aan het verbod op nationaliteitsdiscriminatie en de transparantieverplichting die uit deze artikelen voortvloeien (zie in die zin arrest Wall, EU:C:2010:182, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het ‘arrest Wall’ voornoemd (HvJEU 13 april 2010 in zaak C-91/08) noemt:

33          In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 16, en arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, Jurispr. blz. I-5641, punt 57). De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60-62; Coname, punten 16-19, en Parking Brixen, punten 46-49).

Voor wat betreft de ‘(daaruit voortvloeiende) transparantieverplichting’ voornoemd - ‘mits sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang’ - (nog eens) het volgende.

HvJEG 7 december 2000 in zaak C-324/98 (Telaustria en Telefonadress):

61.         Immers, zoals het Hof in zijn arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S (C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31) heeft verklaard, houdt dit verbod onder meer een verplichting tot transparantie in, zodat de aanbestedende dienst kan vaststellen, of het wordt nageleefd.

62.         Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

HvJEG 18 november 1999 in zaak C-275/98 (Unitron Scandinavia en 3-S):

31          Het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit mag evenwel niet eng worden uitgelegd. Het verplicht onder meer tot transparantie, opdat de aanbestedende dienst zich ervan kan vergewissen dat het wordt nageleefd.

Voor de volledigheid (en context van een en ander), ook het gedeeltelijke dictum van ‘Unitron Scandinavia’:

[-]

2)           Artikel 2, lid 2, van richtlijn 93/36 moet worden uitgelegd als volgt:

-              De aanbestedende dienst die aan een andere concessiehouder dan een aanbestedende dienst speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, moet van deze concessiehouder verlangen, dat hij bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij in het kader van deze activiteit bij derden plaatst, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in acht neemt.

-              De aanbestedende dienst hoeft onder dergelijke omstandigheden van de betrokken concessiehouder evenwel niet te verlangen, dat hij bij de plaatsing van die overheidsopdrachten voor leveringen de in richtlijn 93/36 geregelde aanbestedingsprocedures in acht neemt.

En (zie) ook HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Coname):

21          In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie door de comune die Cingia de’ Botti aan Padania is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.

22          Is dat niet het geval geweest, dan moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van deze onderneming.

Tenslotte, terug naar C-470/13 (Generali-Providencia Biztosító Zrt) voor wat betreft “wat boven de drempel kan/mag, kan/mag ook onder de drempel”:

36          Als een dergelijke uitsluitingsgrond mogelijk is op grond van richtlijn 2004/18, is die grond des te meer gerechtvaardigd wanneer het gaat om overheidsopdrachten die onder de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn blijven en derhalve niet zijn onderworpen aan de in de richtlijn vastgestelde bijzondere en rigoureuze procedures (zie in die zin arrest Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punt 37).

Waarbij ‘bijzondere en rigoureuze procedures’ een nogal ‘bijzondere en rigoureuze vertaling’ lijkt, gelet op bijvoorbeeld de Engelse (‘strict special procedures’) en Duitse (‘besonderen und strengen Verfahren’) tekst van de betreffende rechtsoverweging van het arrest. Klaarblijkelijk is een en ander (echter) ‘ingestoken’ vanuit het Frans (‘procédures particulières et rigoureuses’).

Raamovereenkomsten

Lees ik HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 goed?

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5eee3a72847544795bb8e9218f28b32ad.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuOch90?text=&docid=160565&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=542540

R.o. 36:

Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

Eens in het Engels proberen:

Such a framework agreement constitutes a framework agreement within the meaning of Article 1(5) of Directive 2004/18 and therefore falls, generally speaking, within the definition of public contract (see, to that effect, judgment in Commission v Italy, C‑119/2006, EU:C:2007:729, paragraphs 43 and 44), and the fact that it is concluded on behalf of non-profit-making bodies cannot exclude that classification (see, to that effect, judgment in Commission v Italy, EU:C:2007:729, paragraph 41).

Ja, ik lees het blijkbaar goed. Dan (maar) naar de Richtlijn.

Artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG:

„Overheidsopdrachten” zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

Artikel 1 lid 5 Richtlijn 20014/18/EG:

Een „raamovereenkomst” is een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.

Het lijkt er (aldus) inderdaad op, dat een schriftelijke ‘raamovereenkomst’ die (ook) een bezwarende titel heeft, dus (ook) een ‘overheidsopdracht’ is (kan zijn).

Op een ‘raamovereenkomst’ die géén bezwarende titel heeft, hetgeen - al dan niet in theorie - denkbaar is, rust (echter) in beginsel geen Europese aanbestedingsplicht. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 7 Richtlijn 2004/18/EG:

Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: [-]

Dat (dus) expliciet betrekking heeft op (‘verwijst naar’) ‘overheidsopdrachten’. En dus niet naar ‘raamovereenkomsten’ (zonder bezwarende titel).

Men zie voor de Europese aanbestedingsplicht (voor overheidsopdrachten) onder andere artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG:

Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure. In de gevallen en de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29 zijn vermeld, kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten door middel van de concurrentiegerichte dialoog plaatsen. In de specifieke gevallen en omstandigheden zoals uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 30 en 31, kunnen zij gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of zonder bekendmaking van de aankondiging van de opdracht.

Vergelijk overigens ook artikel 32 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:

Met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst volgen de aanbestedende diensten de in deze richtlijn bedoelde procedureregels in alle fasen tot de gunning van de opdrachten die op deze raamovereenkomst zijn gebaseerd. De partijen bij de raamovereenkomst worden gekozen met toepassing van de overeenkomstig artikel 53 opgestelde gunningscriteria. [-]

De aanbestedende diensten mogen geen oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten maken en deze evenmin gebruiken om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

Welk laatste ik nu (ook) beter begrijp vanwege HvJEG 29 november 2007 in zaak C-119/06 (het ‘arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729’ voornoemd):

43             À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de définir le champ d’application des directives en matière de marchés publics, la Cour a consacré une interprétation extensive de la notion de marché public qui englobe les accords-cadres. Selon la Cour, un accord-cadre doit être considéré comme un «marché public» au sens de la directive concernée, dans la mesure où il confère une unité aux divers marchés spécifiques qu’il régit (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce, C-79/94, Rec. p. I-1071, point 15).

En (aldus) HvJEG 4 mei 1995 in zaak C-79/94 r.o. 15:

Aangaande het argument, ontleend aan de waarde van de betrokken opdrachten, zij opgemerkt, dat de kaderovereenkomst de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt en dat de totale waarde van deze opdrachten meer dan 200 000 ECU bedraagt. Iedere andere uitlegging van artikel 5, lid 1, sub a, eerste streepje, van de richtlijn zou de mogelijkheid scheppen voor de betrokken diensten om de verplichtingen van de richtlijn te ontduiken, zoals de Commissie terecht heeft gesteld.

Voor de ‘bezwarende titel’ is (al dan niet naar analogie) het arrest HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller GmbH) relevant:

48             Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken (zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 45).

49             Een dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden.

50             Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft.

51             Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punten 67, 71 en 77).

52             Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).

53             Het Hof heeft al geoordeeld dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor werken kan vormen, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan (arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 47).

54             Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het kader van de opdracht uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd zonder dat de prestatie evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp.

De ‘bezwarende titel’ houdt aldus (onlosmakelijk) verband met een (prestatie die een) ‘rechtstreeks economisch belang’ (voor de aanbestedende dienst inhoudt).

Bij de vraag, of een bezwarende titel bij een raamovereenkomst (en daarmee een aanbestedingsplicht) aan de orde is, zal de mate van invulling en/of gedetailleerdheid van het voorwerp c.q. van de inhoud van de betreffende raamovereenkomst bepalend zijn. Een schriftelijke overeenkomst (slechts) een ‘raamovereenkomst noemen’, betekent in het voorkomend geval (aldus) niet, dat geen Europese aanbestedingsplicht aan de orde is. Het gaat om de concrete inhoud van de (bepalingen van de) betreffende overeenkomst.

En ik denk, dat artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012 als in vorenbedoeld verband geïnterpreteerd moet worden:

De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.

(Nog) Onbekende overheidsopdrachten kunnen feitelijk ook niet aanbesteed worden. De wel bekende overheidsopdrachten - die middels de raamovereenkomst (feitelijk) ‘tot een geheel zijn verenigd’ volgens zaak C-79/94 - (natuurlijk) wel.

Een en ander betekent overigens wellicht ook, dat de ‘oude kwestie’ ter zake het verschil tussen een ‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ feitelijk toch (weer) relevant en actueel is.

Zie daartoe bijvoorbeeld de oude Handleiding van de Europese Commissie bij de oude Richtlijn 92/50/EEG, par. 1.4:

[-] Voorts is de richtlijn “diensten” van toepassing op alle soorten van afspraken waarbij de dienstverlener zich verbindt, op welke ogenblik ook, diensten te verlenen aan of voor rekening van de aanbestedende dienst. Het ruime begrip van dienstverlening, dat in de richtlijn wordt gehanteerd, kan niet worden beperkt door een engere omschrijving van het begrip dienstverleningsovereenkomst die eventueel in het nationale recht bestaat.

In die zin moeten ook bindende "raamcontracten" tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijzen, hoeveelheden, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor diensten waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst, als overheidsopdrachten voor dienstverlening worden beschouwd, waarvan de waarde overeenkomstig de richtlijn “diensten” moet worden bepaald en die met inachtneming van de regels van de richtlijn moeten worden geplaatst indien de drempel is bereikt. [-]

Hetgeen (eigenlijk) ook wel (weer) begrijpelijk is in verband met (hoofd-) doel en strekking van het ‘Unierecht inzake overheidsopdrachten’ (r.o. 51 van (onderhavige) zaak C-113/13):

Het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het meer in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, strekt ertoe het vrije verkeer van diensten te verzekeren alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Maar waarbij ik me inmiddels (dan) wel afvraag, of er in de (inkoop-) praktijk eigenlijk (dan) wel (‘echte’) raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor (kunnen) komen?

Van de andere kant is het vorengenoemde verschil tussen een ‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ onder het nieuwe recht volgens Richtlijn 2014/24/EU wellicht (ook weer) volkomen illusoir.

Wordt in artikel 1 van Richtlijn 2004/18/EG immers nog een mogelijk (denkbaar) onderscheid tussen een (‘echte’) ‘raamovereenkomst’ (zonder bezwarende titel) en een ‘overheidsopdracht’ verondersteld. In Richtlijn 2014/24/EU is de ‘raamovereenkomst’ (inmiddels) niet (meer) in artikel 2 gedefinieerd.

Wel in artikel 33 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU. Waar (echter) ook te lezen valt:

Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.

En aldus (ook) relevant, de artikelen 27 t/m 32 van Richtlijn 2014/24/EU.

En tsja….…. Inderdaad: “Alles aanbesteden!”……..

PS: De ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ komt ook voor in de artikelen 1.4, 1.6, 1.11, 1.14 en 1.17 Aanbestedingswet 2012. Dus (bij ons ook) ‘onder de drempel’ (waar ‘de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’ toch niet echt als doelstelling heeft/hoeft te gelden, maar waar we het blijkbaar, onverlet de (on-) doelmatigheid van een en ander, belangrijk vinden om zo veel mogelijk (procedure-) regels te bedenken en vast te leggen).

Zorgvuldigheidsbeginsel

Artikel 3: 2 Awb luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om een gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’ (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) en betreft (dus) ‘de zorgvuldige voorbereiding’ van een besluit, waaronder te rekenen een in beginsel ‘actieve kennisvergaring’ door het bestuursorgaan. Andere aspecten van het zorgvuldigheidsbeginsel liggen bijvoorbeeld besloten in artikel 3: 4 Awb en artikel 2: 4 Awb.

Bestuursorganen zijn ook bij hun privaatrechtelijke handelen gebonden aan de (geschreven en ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 van Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5591. Dus ook bij inkoop en aanbesteden.

Geen aanbestedingszaak (dit keer). Maar wel een (mede) in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel belanghebbende uitspraak met mogelijke ‘inkoopeffecten’ voor gemeenten die dachten per 1 januari 2015 af te (kunnen) zijn van ‘hulp bij het huishouden’ (HH/HbH) of ‘huishoudelijke verzorging’ (HV). Het betreft Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:6176

10.2.      Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de hh1 op basis van de Wmo 2007 in beginsel kan worden beëindigd. Daartoe zal echter - wederom in beginsel - slechts aanleiding zijn, indien er iets is gewijzigd, waarbij vooral te denken valt aan de omstandigheden waarin de betrokkene verkeert. Een categoriale stopzetting, die dus alle burgers in een bepaalde gemeente treft, in verband met gewijzigd beleid en zonder na deugdelijk onderzoek rekening te houden met die omstandigheden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet mogelijk.

Uit de stukken blijkt dat verweerder in oktober 2012 onderzoek heeft gedaan naar de individuele situatie van verzoeker en zijn echtgenote, waarbij hun (on)mogelijkheden zijn geïnventariseerd en hun medische beperkingen in kaart zijn gebracht. Dit heeft, binnen de kaders van de Wmo 2007 en de toen geldende Verordening, geleid tot de voortgezette toekenning van een individuele voorziening in de vorm van een pgb voor 7 uur hh1 per week.

Gesteld noch gebleken is dat de persoonlijke omstandigheden van verzoeker en zijn echtgenote nadien zijn verbeterd. Desondanks is de hh1 per 1 januari 2015 beëindigd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder hiertoe, zonder nader onderzoek naar onder meer de mogelijke gevolgen van de beëindiging voor de gezondheid en het welbevinden van verzoeker en zijn echtgenote, per deze datum niet heeft kunnen en mogen overgaan.

In bepaalde (regionale) media (bijvoorbeeld ED 10 december 2014) lijkt te worden geconcludeerd, dat ter zake (slechts) een (door de gemeente te voeren) ‘keukentafelgesprek’ (wel) afdoende zou zijn. Ik waag het te betwijfelen. Artikel 3: 2 Awb gaat namelijk (veel) verder.

Hoe dan ook. Terug naar de uitspraak:

10.3.      De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat de huishoudelijke hulp in het geval van verzoeker nooit eerder is aangemerkt als algemeen gebruikelijk. Indien en voor zover de huishoudelijke hulp algemeen gebruikelijk is dan wel als zodanig dient te worden aangemerkt, dan dient, gelet op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009: BK5657), nader te worden beoordeeld of de huishoudelijke hulp in dit specifieke geval ook als voor de persoon als aanvrager algemeen gebruikelijk als bedoeld in artikel 1, negende lid, van de Verordening moet worden beschouwd.

Verweerder is hier, zonder nader onderzoek, op voorhand van uit gegaan. Gelet op de omvang van de voor verzoeker en zijn echtgenote noodzakelijke huishoudelijke hulp (welke door verweerder niet is bestreden) brengt dit echter onweersproken maandelijks dermate hoge kosten met zich, dat niet uit te sluiten is dat de huishoudelijke hulp naar de geldende maatschappelijke normen niet tot het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van verzoeker en zijn echtgenote behoort.

De betreffende gemeente heeft (namelijk) in haar huidige verordening (via Internet te downloaden) opgenomen:

Lid 9. Algemeen gebruikelijke oplossing

Een oplossing die door de belanghebbende zelf kan worden betaald.

Hetgeen overigens, naar mijn mening, een enigszins vreemde bepaling betreft, daar (huidig) artikel 4 Wmo als volgt luidt:

1.            Ter compensatie van de beperkingen die een persoon als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder g, onderdeel 4°, 5° en 6°, ondervindt in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie, treft het college van burgemeester en wethouders voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning die hem in staat stellen:

a.            een huishouden te voeren;

b.            zich te verplaatsen in en om de woning;

c.            zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel;

d.            medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan.

2.            Bij het bepalen van de voorzieningen houdt het college van burgemeester en wethouders rekening met de persoonskenmerken en behoeften van de aanvrager van de voorzieningen, waaronder verandering van woning in verband met wijziging van leefsituatie, alsmede met de capaciteit van de aanvrager om uit een oogpunt van kosten zelf in maatregelen te voorzien.

En aldus betrekking heeft op (een) ‘voorziening (-en)’. En niet op (een) ‘oplossing (-en)’.

En in CRvB 17 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009: BK5657 is inderdaad ‘uitgemaakt’:

4.4.2.     Nu het College de aanvraag van appellante heeft afgewezen op de grond dat de aangevraagde voorziening een algemeen gebruikelijke voorziening is, zonder - onder meer - een onderzoek te doen naar de vraag of de aangevraagde fiets met elektrische hulpmotor naar geldende maatschappelijke opvattingen tot het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon als appellante behoort, volgt uit hetgeen is overwogen onder 4.4.1 dat de beslissing op bezwaar van 25 september 2007 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet in stand kan blijven. Het beroep is gegrond en dat besluit dient te worden vernietigd. De aangevallen uitspraak waarin dat besluit in stand is gelaten dient ook te worden vernietigd.

‘Uitstapje’ naar het nieuwe recht

R.o. 10.3 voornoemd geeft mij aanleiding tot een ‘uitstapje’ naar het nieuwe recht per 1 januari 2015.

Ingevolge artikel 1.1.1 Wmo 2015 is een ‘algemene voorziening’ (een):

aanbod van diensten of activiteiten dat, zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers, toegankelijk is en dat is gericht op maatschappelijke ondersteuning

En ‘maatschappelijke ondersteuning’ betreft:

1°.          bevorderen van de sociale samenhang, de mantelzorg en vrijwilligerswerk, de toegankelijkheid van voorzieningen, diensten en ruimten voor mensen met een beperking, de veiligheid en leefbaarheid in de gemeente, alsmede voorkomen en bestrijden van huiselijk geweld,

2°.          ondersteunen van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving,

3°.          bieden van beschermd wonen en opvang

En ‘zelfredzaamheid’ is:

in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden.

En als gevolg van artikel 2.2.3 Wmo 2015 geldt:

Het college bevordert en treft de algemene voorzieningen ter bevordering van de zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang, die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 2.1.2, tweede lid.

Onder het nieuwe recht zou het aldus in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel en de thans geldende jurisprudentie nog best (wel eens) een ‘opgave’ (‘uitdaging’) kunnen (blijken te) zijn, om een (alles omvattende en betaalbare) algemene voorziening ter zake de ‘bevordering van de zelfredzaamheid’ te realiseren (en in stand te houden). Men denkt bijvoorbeeld aan (het) ‘zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers’ in relatie tot bijvoorbeeld ‘het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon’.

Hetzelfde geldt voor een in de (nieuwe) Verordening op te nemen (niet in de Wmo 2015 gedefinieerde) ‘algemeen gebruikelijke voorziening’. In haar modelverordening definieert de VNG overigens:

algemeen gebruikelijke voorziening: voorziening die niet speciaal is bedoeld voor mensen met een beperking en die algemeen verkrijgbaar is en niet of niet veel duurder is dan vergelijkbare producten;

Daarnaast is ook artikel 2.3.1 Wmo 2015 relevant:

Het college draagt er zorg voor dat aan personen die daarvoor in aanmerking komen, een maatwerkvoorziening wordt verstrekt.

En een ‘maatwerkvoorziening’ is (art. 1.1.1 Wmo 2015) een:

op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen

En ingevolge artikel 2.3.5 lid 3 Wmo 2015 geldt:

Het college beslist tot verstrekking van een maatwerkvoorziening ter compensatie van de beperkingen in de zelfredzaamheid of participatie die de cliënt ondervindt, voor zover de cliënt deze beperkingen naar het oordeel van het college niet op eigen kracht, met gebruikelijke hulp, met mantelzorg of met hulp van andere personen uit zijn sociale netwerk dan wel met gebruikmaking van algemene voorzieningen kan verminderen of wegnemen. De maatwerkvoorziening levert, rekening houdend met de uitkomsten van het in artikel 2.3.2 bedoelde onderzoek, een passende bijdrage aan het realiseren van een situatie waarin de cliënt in staat wordt gesteld tot zelfredzaamheid of participatie en zo lang mogelijk in de eigen leefomgeving kan blijven.

Los van de concrete (praktische) invulling (-en) en definitie (s) van HH/HbH/HV ‘oude stijl’ (dus van vóór 1 januari 2015) komt het mij (aldus) voor, dat gemeenten toch minst genomen ‘iets’ van een soort van ‘HH/HbH/HV’ zullen moeten blijven ‘aanbieden’ en dus (doorgaans het geval) zullen moeten inkopen. Althans minst genomen er voor zorg moeten dragen (of althans, er serieus rekening mee moeten houden), dat in het voorkomend geval een maatwerkvoorziening gericht op ‘compensatie van de beperkingen in (het) in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden’ (voor een cliënt) beschikbaar is. Bijvoorbeeld (dus) voor mensen als het echtpaar in de uitspraak Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176.

Een en ander omdat een alles omvattende - feitelijk alle (denkbare) maatwerkvoorzieningen uitsluitende - algemene voorziening gericht op ‘compensatie van de beperkingen in (het) in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden’ mij bijna (praktisch) ondenkbaar lijkt (want te veel ‘mogelijkheden’, te veel ‘te compenseren beperkingen’ e.d.). Dan wel (anderszins) voor een gemeente onbetaalbaar lijkt. Hetzelfde geldt feitelijk ook voor een in de (nieuwe) Verordening op te nemen ‘algemeen gebruikelijke voorziening’ die daarnaast ook (nog) heeft af te rekenen met ‘het gangbare gebruiks- dan wel bestedingspatroon van een persoon’.

Daarvan uitgaande kan men de betreffende maatwerkvoorziening dan noemen zoals men wil, maar ik denk dat een en ander feitelijk en praktisch (toch) neer zal komen op, of uiterst dicht in de buurt zal komen van ‘huishoudelijke verzorging’ als thans vastgelegd en gedefinieerd in artikel 1 lid 1 sub h Wmo:

het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort

Dus of gemeenten de komende jaren echt ‘af zullen zijn’ van een (individuele) maatwerkvoorziening in de vorm van een soort van ‘HH/HbH/HV’ waag ik vooralsnog (ernstig) te betwijfelen.

Terug

Terug naar de uitspraak:

10.4.      Met betrekking tot het eventueel aanleggen van een vermogenstoets in verband met het bezit van een eigen woning, waarnaar overigens ook geen nader onderzoek is verricht, wijst de voorzieningenrechter ten slotte op vaste jurisprudentie van de CRvB, bijvoorbeeld de uitspraak van 25 november 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:2390).

Ik denk dat die rechtsoverweging van doen heeft met het bepaalde in artikel 10 lid 2 van de Verordening van de betreffende gemeente:

Om een resultaat te bereiken, worden eerst onderstaande voorzieningen beoordeeld op daadwerkelijke beschikbaarheid en bruikbaarheid voor belanghebbende:

-              eigen (financiële) mogelijkheden;

[-]

En daar moet men (dus) inderdaad mee ‘oppassen’, gelet op CRvB 25 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2390:

5.6.        In eerdergenoemde uitspraak van 18 januari 2012 is overwogen dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om artikel 4, tweede lid, van de Wmo, mede in verband met inkomenseffecten, te interpreteren in het licht van de artikelen 15 en 19 van die wet. In aanmerking genomen die effecten en hetgeen daarover in de parlementaire behandeling is overwogen, betekent dit dat er bij het toekennen van individuele voorzieningen, naast of in plaats van de in de artikelen 15 en 19 van de Wmo bedoelde eigenbijdrageregeling, geen ruimte is om anders met het inkomen of vermogen van de aanvrager van een voorziening rekening te houden dan daarin is voorzien, ook niet met een beroep op de zelfredzaamheid van de aanvrager.

5.7.        In de door appellant genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis ziet de Raad een bevestiging van de koppeling tussen de in artikel 4, tweede lid, van de Wmo bedoelde financiële capaciteit en de eigen bijdrageregeling. De door appellant genoemde passage uit de toelichting bij het Besluit maatschappelijke ondersteuning kan aan de uitleg van artikel 4 van de Wmo, zoals gegeven door de indienster van het amendement en verduidelijkt door de staatssecretaris, niet afdoen.

Artikel 2.1.4 Wmo 2015 geeft (overigens) geen aanleiding te veronderstellen, dat ter zake onder het nieuwe recht sprake zal zijn van een ‘trendbreuk’. Zie bijvoorbeeld ook de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3 pag. 44:

[-] Voor maatwerkvoorzieningen kan in de verordening worden bepaald dat de bijdrage afhankelijk is van het inkomen en het vermogen van de cliënt en zijn echtgenoot. Net als de Wmo bepaalt dit wetsvoorstel dat met betrekking tot de eigen bijdragen voor maatwerkvoorzieningen nadere regels worden gesteld in een algemene maatregel van bestuur. Deze regels zijn noodzakelijk om te waarborgen dat in alle gemeenten sprake is van een uniforme systematiek voor het vaststellen van inkomens- en vermogensafhankelijke bijdragen. Inkomensbeleid blijft de verantwoordelijkheid van het Rijk en de regering is niet voornemens de systematiek van de eigen bijdrageregeling te wijzigen. Dit betekent dat bij het toekennen van een maatwerkvoorziening uitsluitend rekening kan worden gehouden met het inkomen of vermogen van de cliënt op een bij amvb vast te stellen manier. Dit is ook niet mogelijk met een beroep op de zelfredzaamheid van de aanvrager. [-]

Afrondend

Voor de op 1 januari 2015 in de praktijk geldende (onherroepelijke) indicatiebesluiten die genomen zijn op grond van de huidige Wmo en de daarop gebaseerde gemeentelijke verordening en beleidsregels is ‘overgangsrecht’ in de Wmo 2015 opgenomen. Artikel 8.9 lid 1 Wmo 2015 luidt daartoe als volgt:

De Wet maatschappelijke ondersteuning wordt ingetrokken, onverminderd de rechten en verplichtingen die onmiddellijk voor het tijdstip waarop artikel 2.1.1 in werking is getreden, voor betrokkene zijn verbonden aan een met toepassing van de Wet maatschappelijke ondersteuning door het college genomen besluit waarbij aanspraak is verstrekt op een individuele voorziening in natura of het ontvangen van een persoonsgebonden budget dan wel een financiële tegemoetkoming.

De Memorie van toelichting (MvT) bij de Wmo 2015 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3) vermeldt inzake het overgangsrecht - bij toen nog artikel 7.9 - op pag. 203-204:

Op het tijdstip waarop de gemeenten op grond van onderhavig wetsvoorstel verantwoordelijk worden voor de maatschappelijke ondersteuning (1 januari 2015), zal de Wmo worden ingetrokken. Het eerste lid beoogt met de zinsnede die begint met «onverminderd», buiten discussie te stellen dat de op dat tijdstip van kracht zijnde beschikkingen van gemeenten inzake het verstrekken van voorzieningen en pgb’s (genomen met inachtneming van de voorschriften van de Wmo), niet worden geraakt door de intrekking van de wet. Die beschikkingen zijn genomen op grond van de bestaande Wmo-verordeningen. Met name van de inhoud van die beschikkingen en de regels in de verordening waarop die beschikkingen berusten, zal afhangen of de gemeente in de inwerkingtreding van de nieuwe wet aanleiding zal kunnen vinden om op die eerder afgegeven beschikkingen terug te komen. Als de gemeente op basis van deze wet in haar plan een gewijzigd beleid vaststelt en in verband daarmee in haar verordening nieuwe regels vastlegt omtrent het verstrekken van maatwerkvoorzieningen en persoonsgebonden budgetten, zal de gemeente moeten en kunnen bezien of het wenselijk is in de verordening ook regels van overgangsrecht op te nemen waarin wordt vastgesteld welke gevolgen de nieuwe verordening voor die eerder genomen beschikkingen zal hebben. Indien de gemeente daarbij tot de conclusie komt dat het noodzakelijk is eerder afgegeven beschikkingen niet ongewijzigd in stand te laten voor de oorspronkelijk vastgestelde periode, is er mogelijk sprake van aantasting van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Analoog aan de afweging die in dit wetsvoorstel is gemaakt met betrekking tot het overgangsrecht voor voorheen bestaande AWBZ-aanspraken, zal de gemeente de te kiezen aanpak dan zorgvuldig moeten toetsen aan de vereisten van het EVRM. [-]

Hierdoor is in verband met het ‘vervallen van (bestaande) Wmo-aanspraken’ het bepaalde op pag. 79 van de MvT (dus) eveneens relevant:

[-] Dit betekent dan ook dat vervallen van de AWBZ-aanspraken een inmenging vormt op het eigendomsrecht; bij de vormgeving van het wettelijke kader voor de overgangsfase moet derhalve rekening worden gehouden met de vereisten die het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM daaraan verbinden. Dit betekent allereerst dat de inmenging, om gerechtvaardigd te kunnen zijn, een wettelijke basis moet hebben. Dit houdt tevens in dat de inmenging kenbaar en voorzienbaar moet zijn. Die wettelijke basis moet een legitiem doel behelzen, dat past in het kader van het algemeen belang. De beoordelingsmarge van wat een legitiem doel is in het kader van het algemeen belang is ruim, maar het doel mag niet zonder redelijke grond zijn. Vervolgens moet de inmenging proportioneel zijn. Voor de vaststelling of een inmenging proportioneel is, wordt door het EHRM bezien of de belangenafweging tot een rechtvaardig en evenwichtig resultaat heeft geleid («fair balance»). In de belangenafweging kunnen opgewekte verwachtingen of tijdige aankondigingen een rol spelen, evenals maatregelen om de inmenging te verzachten, zoals compensatie (geheel of gedeeltelijk), overgangsmaatregelen of een hardheidsclausule. In het individuele geval is voorts aan de orde of een persoonlijke en onevenredig zware last aan de betrokkene is opgelegd («individual and excessive burden»). Ten slotte zijn procedurele waarborgen (rechtsmiddelen) vereist om in rechte te kunnen opkomen tegen een inmenging.[-]

In beginsel is het dus mogelijk, dat cliënten die op 1 januari 2015 een geldig ‘HH/HbH/HV’ indicatiebesluit op grond van de Wmo en daarop gebaseerde verordening en beleidsregels hebben, op enig moment (toch) een nieuw besluit krijgen (‘worden geherïndiceerd’) als feitelijk gevolg van de Wmo 2015 en de daarop gebaseerde (nieuwe) verordening en beleidsregels. De intrekking van een geldig ‘HH/HbH/HV’ indicatiebesluit (op enig moment) is (dus) in beginsel (ook) niet uitgesloten.

Voor wat betreft de daartoe aan te dragen motiveringen kunnen gemeenten naar waarschijnlijkheid ook (voor een deel) ‘putten’ uit hetgeen de regering (verder) op pag. 79-80 van de MvT als (haar) motiveringen aanhaalt. In ieder geval zal overigens zeker een zorgvuldige overgangstermijn aan de orde moeten zijn.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn natuurlijk ook van toepassing op een en ander. En men houdt ook uitdrukkelijk rekening met het bepaalde in artikel 8.9 lid 2 Wmo:

Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van enig artikel van deze wet, blijft van toepassing ten aanzien van besluiten genomen op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning.

Het ‘recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van enig artikel van deze wet’ voorziet (echter) in beginsel (wel) in de mogelijkheid om tot tussentijdse aanpassing, wijziging of intrekking van een eerder genomen (onherroepelijk) indicatiebesluit over te gaan.

Uit (vaste) jurisprudentie volgt bijvoorbeeld, dat een bestuursorgaan - (zelfs) ook zonder specifieke wettelijke grondslag (maar die grondslag kan in beginsel ook worden vastgelegd (‘verankerd’) in de nieuwe Wmo 2015 verordening) - ambtshalve de bevoegdheid toekomt een eerder genomen besluit weer in te trekken, mits daarbij de geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen en overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen, en ook overigens de wettelijke voorschriften worden nageleefd. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 28 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR3350, College van Beroep voor het bedrijfsleven 15 oktober 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO6518 en ABRvS 20 juli 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3926.

Gemeenten die thans (2014) al met het oog op 2015 ‘intrekken’ of beëindigen’ hebben thans (2014) nog niet (s) van doen met bijvoorbeeld artikel 8.9 leden 1 en 2 Wmo 2015. Zie daartoe bijvoorbeeld het ‘Besluit van 9 juli 2014’ (Staatsblad 2014 281).

Zij hebben echter (wel) ‘gewoon’ van doen met de Wmo en het (overige) recht dat van toepassing is op het betreffende indicatiebesluit dat ingetrokken (of gewijzigd) moet worden. Daartoe dus onder andere ook te rekenen, de geschreven en ongeschreven algemene rechtsbeginselen en overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ik betwijfel of alle gemeenten zich daarvan bewust zijn. Gemeente Dantumadiel tot 9 december 2014 klaarblijkelijk (nog) niet (zie r.o. 8.1 uitspraak). Maar of zij echt de enige is?

Tenslotte

Al met al een (uiterst) ‘aannemelijke’ uitspraak en mede in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel (ook) een ‘rechtvaardige’ uitspraak.

In verband met de ´discussie´ omtrent het (eventueel) algeheel stopzetten van ‘HH/HbH/HV’ per 1 januari 2015 (25% van alle gemeenten?) en/of de ‘acceptatie’ van het vorenstaande, het volgende.

‘HH/HbH/HV’ is primair (ook) nooit bedoeld als ‘poetsen’ of ‘schoonmaken’. Maar als ‘zorg’. Men zie daartoe bijvoorbeeld Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 131, nr. 3, pag. 6, 7 en 9, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 347, nr. 6, pag. 2-4 of de Memorie van antwoord, vergaderjaar 2011-2012, kamerstukken 31353 D, pag. 5.

In vorenbedoeld verband klinkt “ik stop met zorg verlenen” (ook) anders (‘zorgelijker’), dan “ik stop met poetsen faciliteren”. Wat is dan ook de feitelijkheid in kwestie? Bijvoorbeeld bij mensen als het echtpaar in de uitspraak Rechtbank Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176.

De kwalificatie ‘zorg’ is tenslotte ook aanbestedingsrechtelijk niet zonder belang. Zie daartoe bijvoorbeeld:

http://www.kwlegal.nl/download/Huishoudelijke%20verzorging%20een%20Bijlage%20II%20B%20dienst%20(16%20mei%202013).pdf

Het geeft gemeenten bijvoorbeeld meer mogelijkheden in (de vormgeving van) hun inkoop- en contracteringsproces.