Artikel 55 Richtlijn 2004/18/EG (‘Abnormaal lage inschrijvingen’) luidt
als volgt:
1. Wanneer
voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot
de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst,
voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem
dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende
inschrijving.
Deze preciseringen kunnen met name verband
houden met:
a) de
doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of
van de dienstverlening;
b) de
gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden
waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de
producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;
c) de
originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;
d) de
naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die
gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;
e) de
eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
2. De
aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling
aan de hand van de ontvangen toelichtingen.
3. Wanneer
een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is
doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving
alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver
desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende dienst bepaalde voldoende
lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend.
Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving
afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.
Zie (overigens) ook artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012.
De afwijzing van abnormaal lage inschrijvingen betreft een
discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Zie bijvoorbeeld hierboven
“[-] voordat hij deze
inschrijvingen kan afwijzen [-]”. En
(dus) niet ‘moet’. Zie bijvoorbeeld (verder)
ook HvJEU
29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. /
Úrad pre verejné obstarávanie):
27 Er
zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer voor
een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te
verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst, voordat hij
deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem dienstig geachte
preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving
[verzoekt]”.
28 Uit
deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt
duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten
om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem
in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen
te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie
in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99,
Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).
29 Het
bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende
dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het
onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om
willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde
mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest
Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 57).
30 In
dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in
artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet
uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende
diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging
moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten
(arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C-292/07, punt 159).
En zie bijvoorbeeld
verder ook r.o. 4.7 gedeeltelijk van Rechtbank Overijssel 6 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3245:
Artikel 2.116 Aw 2012
is, zoals ook uit vaste jurisprudentie blijkt, naar het oordeel van de
voorzieningenrechter geschreven ter bescherming van de belangen van de
aanbestedende dienst - om te voorkomen dat inschrijvers de opdracht niet
althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren, alsmede ter
bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal
lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel -
alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. Het
is een discretionaire bevoegdheid van de gemeente, waar zij meent dat een
bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt. Zij is niet verplicht om abnormaal
lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader onderzoek daarnaar in
te stellen. Gelet op het vorenstaande kan ZCN hieraan geen rechten ontlenen en
op die grond zich tegen een (voornemen tot) gunning aan de combinatie en
[betrokkene 3] verzetten. [-]
De navolgende ‘casus’ gaf aanleiding tot twee prejudiciële vragen in
HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze), r.o. 19:
Middels een op 5 oktober 2005 bekendgemaakte
aankondiging heeft de Regione Lombardia een aanbestedingsprocedure
uitgeschreven voor de gunning, op basis van het criterium van de economisch
voordeligste offerte, van een opdracht voor het gedurende drie jaar verlenen
van een dienst bestaande in het verwerken van gegevens voor de externe beoordeling
van de kwaliteit van geneesmiddelen. De Azienda, die in Toscana is gevestigd en
daar haar activiteiten uitoefent, heeft deelgenomen aan die aanbesteding en
werd als eerste gerangschikt, vooral gelet op de prijs waartegen zij haar
diensten aanbood, die 59% lager was dan die van de inschrijver die als tweede
werd gerangschikt, Data Medical Service. Nadat was nagegaan of de aanbieding
abnormaal was, is de opdracht bij besluit van de Regione Lombardia van 26 mei
2006 gegund aan de Azienda.
De prejudiciële vragen luiden als volgt:
1) Staat
artikel 1 van richtlijn [92/50], mede gelezen tegen de achtergrond van het
latere artikel 1, lid 8, van richtlijn [2004/18], in de weg aan een interne
regeling die aldus werd uitgelegd dat [de Azienda], als ziekenhuisinstelling
die naar de aard ervan een op bedrijfsmatige leest geschoeid openbaar lichaam
is, van deelneming aan de aanbestedingen wordt uitgesloten?
2) Staat
het Unierecht op het gebied van overheidsopdrachten - in het bijzonder de
algemene beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid -
in de weg aan een nationale regeling die een rechtssubject als [de Azienda],
[die] op vaste basis overheidsgeld ontvangt en rechtstreeks is belast met de
openbare gezondheidsdienst, toestaat uit die situatie een doorslaggevend
concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers - zoals
blijkt uit de omvang het prijsverschil - zonder dat tegelijkertijd wordt
voorzien in corrigerende maatregelen om een dergelijke distorsie van de
mededinging te voorkomen?
Relevante rechtsoverwegingen bij de eerste vraag:
33 Vervolgens
dient te worden opgemerkt dat de mogelijkheid voor openbare lichamen om, naast
particuliere ondernemers, deel te nemen aan aanbestedingen, reeds duidelijk
blijkt uit de bewoordingen van artikel 1, sub c, van richtlijn 92/50, dat
bepaalt dat onder „dienstverleners” alle natuurlijke of rechtspersonen, met
inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden, worden verstaan.
Bovendien heeft het Hof een dergelijke deelnamemogelijkheid erkend in het
arrest Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, punt 51), en dit bevestigd in de latere
arresten ARGE (EU:C:2000:677, punt 40), CoNISMa (EU:C:2009:807, punt 38) en
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817, punt 26).
34 Het Hof
heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de
Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo
ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06,
EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de
betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste
en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding
over een ruimere keuze beschikt. Een restrictieve uitlegging van het begrip
„ondernemer” zou tot gevolg hebben dat overeenkomsten tussen aanbestedende
diensten en lichamen die bij hun handelen niet hoofdzakelijk winst nastreven,
niet zouden worden beschouwd als „overheidsopdrachten”, en dus onderhands
zouden kunnen worden gesloten, waardoor zij buiten het bereik van de
Unierechtelijke voorschriften inzake gelijke behandeling en transparantie
zouden blijven, wat indruist tegen de doelstelling van die regels (zie in die
zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punten 37 en 43).
35 Het Hof
kwam bijgevolg tot de conclusie dat zowel uit de voorschriften van de Unie als
uit de rechtspraak blijkt dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of
zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging
van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht uit
te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut, en tevens
ongeacht de vraag of hij op systematische basis dan wel slechts occasioneel
actief is op de markt (zie in die zin arrest CoNISMa, EU:C:2009:807, punt 42).
38 Mitsdien
moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, sub c, van richtlijn
92/50 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan
een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
instelling, wordt uitgesloten van deelname aan gunningsprocedures voor
overheidsopdrachten wegens zijn hoedanigheid van op economische leest geschoeid
openbaar lichaam, indien en voor zover het die instelling overeenkomstig haar
institutionele en statutaire doelstellingen is toegestaan op de markt actief te
zijn.
Niet echt verrassend dus. Zowel volgens ‘oud’ (RL 92/50), als volgens
huidig (RL 2004/18) recht.
Met betrekking tot de tweede vraag:
39 Met
zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de
bepalingen van richtlijn 92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van
vrije mededinging, non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn
berust, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale
wettelijke regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde instelling, toestaat deel te nemen aan een aanbesteding en
een aanbieding in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als
gevolg van de overheidsfinanciering die het ontvangt, zonder dat is voorzien in
correctiemaatregelen om eventuele daaruit voortvloeiende verstoringen van de
mededinging te voorkomen.
43 Op
grond van de bepalingen van richtlijn 92/50 en de rechtspraak van het Hof kan
een inschrijver echter niet a priori en zonder verder onderzoek worden
uitgesloten van deelname aan een procedure voor het plaatsen van een
overheidsopdracht om de enkele reden dat hij als gevolg van de door hem
ontvangen overheidssubsidies, in staat is aanbiedingen te doen waarvan de
prijzen veel lager zijn dan die van inschrijvers die geen subsidie ontvangen
(zie in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punten 25-27, en CoNISMa,
EU:C:2009:807, punten 34 en 40).
44 In
bepaalde bijzondere omstandigheden is de aanbestedende dienst evenwel verplicht
is, of heeft hij althans de mogelijkheid, rekening te houden met het feit dat
subsidie en in het bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun is toegekend,
om in voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten (zie
in die zin arresten ARGE, EU:C:2000:677, punt 29, en CoNISMa, EU:C:2009:807,
punt 33).
45 In dat
verband kan, zoals de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft opgemerkt,
de omstandigheid dat de betrokken openbare instelling beschikt over een
gescheiden boekhouding voor haar activiteiten op de markt en voor haar andere
activiteiten, het mogelijk maken na te gaan of een aanbieding abnormaal laag is
als gevolg van een element van staatssteun. Uit het feit dat er geen gescheiden
boekhouding voorhanden is, mag een aanbestedende dienst echter niet afleiden
dat een dergelijke aanbieding mogelijk is gemaakt door de ontvangst van een
subsidie of van met het Verdrag onverenigbare staatssteun.
46 Er zij
nog op gewezen dat uit de bewoordingen van artikel 37, leden 1 en 3, van
richtlijn 92/50 blijkt dat een abnormaal lage aanbieding niet alleen kan worden
afgewezen wanneer het feit dat in de aanbieding een lage prijs wordt voorgesteld,
wordt verklaard door de ontvangst van staatssteun die onrechtmatig of
onverenigbaar met de interne markt is. Dit is immers meer algemeen mogelijk.
47 Enerzijds
volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het
onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te
verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10,
EU:C:2012:191, punt 28).
48 Het
bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende
dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het
onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om
willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde
mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG
ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).
49 Anderzijds
moet worden opgemerkt dat artikel 37 van richtlijn 92/50 het begrip „abnormaal
lage aanbieding” niet definieert. Het staat dus aan de lidstaten en met name
aan de aanbestedende diensten om de berekeningswijze te bepalen van een drempel
die resulteert in een „abnormaal lage aanbieding” als bedoeld in dat artikel
(zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99,
EU:C:2001:640, punt 67).
50 Daarbij
zij aangetekend dat de Uniewetgever in die bepaling heeft gepreciseerd dat „in
verhouding tot de te verrichten dienst” moet worden beoordeeld of een
aanbieding abnormaal laag is. Teneinde een gezonde mededinging te waarborgen
kan de aanbestedende dienst in het kader van zijn onderzoek of een aanbieding
abnormaal laag is, dus niet alleen rekening houden met de in artikel 37, lid 2,
van richtlijn 92/50 bedoelde omstandigheden, maar ook met alle elementen die
relevant zijn voor de betrokken dienst (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko
e.a., EU:C:2012:191, punten 29 en 30).
51 Derhalve
moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn
92/50, en in het bijzonder de algemene beginselen van vrije mededinging,
non-discriminatie en evenredigheid waarop deze richtlijn berust, aldus moeten
worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke
regeling die een openbaar ziekenhuis, zoals de in het hoofdgeding aan de orde
zijnde instelling, dat deelneemt aan een aanbesteding, toestaat een aanbieding
in te dienen waar geen enkele concurrent tegenop kan bieden als gevolg van de
overheidsfinanciering die het ontvangt. Wanneer de aanbestedende dienst op
grond van artikel 37 van die richtlijn onderzoekt of een aanbieding abnormaal
laag is, kan hij evenwel, met het oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te
wijzen, rekening houden met het feit dat een dergelijke instelling
overheidsfinanciering heeft ontvangen.
Interessant, r.o. 50: ‘[-] teneinde
een gezonde mededinging’ te waarborgen kan de aanbestedende dienst [-]’. En
r.o. 51: ‘[-] kan hij evenwel, met het
oog op de mogelijkheid om de aanbieding af te wijzen, rekening houden met het
feit dat een dergelijke instelling overheidsfinanciering heeft ontvangen’) voornoemd.
Bijvoorbeeld dat ‘evenwel’ (r.o. 51).
Wellicht een ‘pleister’ in verband met de verschillende ‘gezichten’,
invalshoeken, regels, aspecten en/of gevolgen van de ‘vrije (EU) mededinging’?
Staatssteun kan (immers) in het voorkomend geval volgens de staatssteunregels
(EU) mededingingsrechtelijk geoorloofd zijn. Maar (geoorloofde) staatssteun kan
de (daadwerkelijke) mededinging in (EU) aanbestedingsprocedures (dus) feitelijk
ook om zeep helpen. Bijvoorbeeld doordat ‘nummer 1’ op prijs 59% lager aanbiedt
dan ‘nummer 2’.
Dat ‘wringt’ (dus) in het voorkomend geval.
Fictieve casus (brief):
“Beste
inschrijver, hoewel ik (zeker) weet, dat u de opdracht goed zult (kunnen)
uitvoeren. En ik (zeker) niet hoef te vrezen voor een gebrekkige uitvoering van
de opdracht.
Maar ik (inmiddels)
ook weet, dat aan u ‘niet met het Verdrag verenigbare steun’ (lees: onrechtmatige
steun) is toegekend.
Moet ik u, na ons
zorgvuldig gevoerde contradictoir debat, in verband met (de waarborging van) een
gezonde mededinging (tussen de ondernemingen) helaas berichten, dat ik u in
deze aanbestedingsprocedure afwijs in verband met een abnormaal lage aanbieding
vanwege (onrechtmatig) ontvangen overheidssteun. Doe ik dit niet, dan blijven er
op enig moment geen concurrenten van u over. En heb ik alsdan (uiteindelijk) in
mijn toekomstige aanbestedingen geen ruime (-re) keuze (n) qua aanbiedingen.”
In deze tijd van bezuinigingen? Bij opdrachten die (bezien vanuit het
niveau van een individuele aanbesteder) niet met zekere regelmaat en/of
(slechts) incidenteel worden verstrekt? Nou, ik zie het praktisch nog niet
gebeuren. Dat vergt (ook) wel bepaalde (politieke) ideologische ideeën en standpunten.
En ik geloof ook niet, dat aanbesteders (praktisch) snel ‘rekening
(zullen) houden met’ HvJEG 7 december 2000 in zaak C-94/99 (ARGE):
29. Hoewel
het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers dus als zodanig geen
beletsel vormt voor de deelneming van openbare lichamen aan een procedure voor
het plaatsen van overheidsopdrachten, zelfs in een context als beschreven in de
eerste prejudiciële vraag, kan toch niet worden uitgesloten dat richtlijn 92/50
de aanbestedende diensten in bepaalde bijzondere omstandigheden verplicht, of
hun althans toestaat, rekening te houden met het feit dat subsidie en in het
bijzonder niet met het Verdrag verenigbare steun wordt toegekend, om in
voorkomend geval de inschrijvers die deze ontvangen, uit te sluiten.
30. In
dit verband heeft de Commissie terecht gesteld, dat een inschrijver in de loop
van de selectieprocedure kan worden uitgesloten, wanneer de aanbestedende
dienst van oordeel is dat hij staatssteun heeft ontvangen die niet in
overeenstemming is met het Verdrag, en dat de verplichting de onwettige steun
terug te betalen een risico voor zijn financiële gezondheid zou kunnen zijn,
zodat deze inschrijver kan worden geacht niet de vereiste financiële of
economische waarborgen te bieden.
Hoelang duurt bijvoorbeeld een (gemiddelde) ‘staatssteun-terugbetalingszaak’
eigenlijk? Wat als geen geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële en
economische draagkracht zijn gesteld? Wie is (eigenlijk) ‘bevoegd’ (vgl. de artt.
107 en 108 VWEU) om te oordelen, dat staatssteun is ontvangen die niet in
overeenstemming is met het Verdrag (vgl. bijv. HvJEG 13 januari 2005 in zaak
C-174/02 en Afdeling 25 februari 2013, LJN: BZ2265)? En zou de afgewezen/uitgesloten
inschrijver een en ander ook (zonder slag of stoot) ‘accepteren’?
In theorie (dus) allemaal leuk en aardig, maar (het streven naar) ‘gezonde
mededinging’ (tussen de ondernemingen) heeft in het voorkomend geval
(natuurlijk) ook zijn juridische en praktische grenzen.
En (wat) als (de gevolgen van) de aanbestedingsregelgeving en de
staatssteunregelgeving feitelijk ‘botsen’? Of een en ander in het voorkomend
geval (tezamen) niet tot de (ideologisch) gewenste uitkomst leidt? Wiens
‘probleem’ is dat (dan)? Of zou het moeten zijn?
Van de aanbesteder?
Nou nee, dat lijkt me niet echt een gezonde opvatting.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten