Artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 luidt (als gevolg van het Amendement van
de leden Verhoeven en Gesthuizen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440,
nr. 47) als volgt:
1. Een
aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig
samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen
op:
a. de
samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de
toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en
kleinbedrijf;
b. de
organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten
voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c. de mate van samenhang van de
opdrachten.
2. Indien
samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst
of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
3. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in
meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de
aanbestedingsstukken.
Ik schreef al eens eerder in een blog ( http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/03/clusterverbod-splitsingsgebod-en.html
):
“Dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012
(‘clusterverbod’, ‘splitsingsgebod’ etc.) geen ‘wetgevende parel’ is, een
volstrekt vage norm blijkt, als ook tot verschil (-len) in uitgangspunten en
interpretatie (s) aanleiding kan geven, volgt inmiddels uit Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013,
ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Advies 43 (23 januari 2014) en Advies 53 (24
januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts.”
En het artikel is (eigenlijk) ook niet duidelijk. Wat zijn bijvoorbeeld
(eigenlijk) ‘opdrachten’ zonder nadere definitie in artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012?
Met (weliswaar) een enigszins verrassende analoge redenering in verband
met een (aanbestedingsrechtelijk) ‘werk’ brengt Hof Arnhem-Leeuwarden 13
januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 (in
het hoger beroep van Rechtbank
Midden-Nederland, 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763)
inmiddels ter zake wel
wat (doelmatig) gezond verstand:
3.12 Bij zijn beoordeling stelt het hof het
volgende voorop. Met de Universiteit en Xerox is het hof van oordeel dat het
bepaalde in artikel 1.5, artikel 1.10 lid 2 sub a Aw en paragraaf 2.31 van de
Gids Proportionaliteit eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer
opdrachten worden samengevoegd. Derhalve zal het hof eerst onderzoeken of
sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten in de zin van de Aw. Daarbij
dient het hof voor de uitleg van de bepalingen van de Aw aansluiting te zoeken
bij het bepaalde in Richtlijn 2004/18, waarvan de Aw de nationale
implementatiewetgeving bevat en de in dat kader gewezen jurisprudentie van het
HvJ EU Dat het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet uit Richtlijn 2004/18
voortvloeit (maar op eigen initiatief van de nationale wetgever in de Aw is
opgenomen) doet aan die verplichting tot richtlijnconforme uitleg op dit
onderdeel niet af, nu eerst van strijd met artikel 1.5 Aw sprake is indien er
van twee of meer (overheids-)opdrachten in de zin van de Aw sprake is.
Artikel 1.1 Aw definieert
het begrip “ overheidsopdracht” in navolging van artikel 1 lid 2 van Richtlijn
2004/18 (hierna: de Richtlijn) als:
“een overheidsopdracht
voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor
diensten of een raamovereenkomst”
De Richtlijn noch de Aw
bevat regels over de wijze waarop moet worden bepaald of bij de levering van
producten met meerdere functionaliteiten sprake is van één of meerdere
overheidsopdrachten. Wel bevat zowel de Richtlijn als de Aw uitvoerige bepalingen
ter afbakening van het begrip “overheidsopdracht voor leveringen op grond van
(geraamde) waarde’’ maar geen bepalingen over de materiele afbakening daarvan.
Wel volgt uit de Richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de
vraag of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat de economische en
technische functie(s) van dat werk of die werken bepalend zijn, waarbij een
werk in artikel 1, lid 2 sub b van de Richtlijn wordt gedefinieerd als:
“het product van een
geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als
zodanig een economische of technische functie te vervullen”
Naar het oordeel van dit
hof komt aan dit criterium (als zodanig een economische of technische
functie vervullen) ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of
sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen, die het grootste
deel van de onderhavige opdracht (en) uitmaken.
3.13 In de Aanbesteding heeft de Universiteit
gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde
functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een
follow-me functie.
De Universiteit heeft
betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één
leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten,
zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele
opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden
van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door
het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden
verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet
worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten
wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de
verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).
Het behoort naar het
oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende
dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden
Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende
functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de
Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde
Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen
sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit
om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de
basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en
een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één
overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als
aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te
kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de
Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet
meer een “technische of economische functie” vervult. Daarvan is in dit geval
geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de
verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers,
studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en
technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen
betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de
Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit
als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende
functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft
plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play”
Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt
tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware
leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke
softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze
Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige
gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat
niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede
beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die
aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie
tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de
mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld
noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest
om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan
waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders
had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande
volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het
hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit
heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en
paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie
van twee of meer opdrachten betreffen. De grieven van Xafax falen. Het hof zal
het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.
Ik kan me (dus) vinden in de uitkomst van het arrest. Bijvoorbeeld (ook)
omdat de Europese aanbestedingsregels (vanuit de basis) slechts procedurele (coördinatie-)
voorschriften (zouden moeten) bevatten.
Maar (zeker) ook in verband met (de) contracteringsvrijheid. Dat daar
vanuit de procedurele aanbestedingsregels in het voorkomend geval beperkingen
aan kleven in verband met de verplichting tot (openbare) aanbesteding
(concurrentiestelling), accepteer ik (gelet op doel en strekking van de
Europese aanbestedingsregels). Maar met beperkingen op het inhoudelijke (‘materiële’)
vlak heb ik (wel) grote moeite.
De concrete inkoopbehoefte ontstaat immers bij, en wordt uiteindelijk bepaald
door, de aanbestedende dienst. Derden moeten ter zake niet op diens stoel
(willen) zitten. Zij zullen doorgaans ook niet zelf de portemonnee (willen)
trekken, of het contractmanagement (gaan) voeren. En het begrip
‘contracteringsverplichting’ zou in Nederland (ook) onbekend moeten zijn.
De ‘materiële contracteringsvrijheid’ zou (eigenlijk) niet eens tot de
door het Hof overwogen (klaarblijkelijk nodige) analogie met een ‘werk’ hoeven
te leiden.
Maar ja, de ‘materiële contracteringsvrijheid’ (in combinatie met
inkoopprofessionaliteit) had (eigenlijk) ook niet tot het ‘politieke’ artikel
1.5 Aanbestedingswet 2012 kunnen en mogen leiden…...
Deels gerelateerde blogs:
