Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
a. die
door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst
of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een
uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende
samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:
uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk
voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt
verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen
een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit
te oefenen
Artikel 6 Richtlijn 92/50/EEG:
De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van
toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan
een instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1,
onder b), op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte
wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze
bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag.
Artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG:
Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor
diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende
dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van
een alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen genieten, op voorwaarde dat deze bepalingen met
het Verdrag verenigbaar zijn.
Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:
Deze richtlijn is niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden
gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met
het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke
bepalingen genieten.
Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490:
4.7. Met
betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de
uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de
Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving
richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder
om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’
genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend
recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip
‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften,
zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of
een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen
aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden,
ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene
Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van
burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en
dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling,
te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met
Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk
aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke
websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen
stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en
beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van
artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het
oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18
van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen’.
4.8. Reeds
om deze reden faalt het beroep van de gemeenten, RNV en Afvalsturing Friesland
op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a van de
Aanbestedingswet 2012. De vraag of Afvalsturing Friesland wel kan worden
aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en een aanbestedende dienst,
hetgeen volgens AVR niet het geval is, hoeft in dit geding niet meer beantwoord
te worden. Hetzelfde geldt voor de vraag of de besluiten wel verenigbaar zijn met
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hetgeen volgens AVR
evenmin het geval is.
De meest veilige weg voor gemeenten lijkt dus een verordening als (de)
basis. Ik voel daar wel iets voor.
De interpretatie van het begrip ‘bepalingen’ door de rechtbank kent
echter geen nadere motivering. Dus een en ander zal nog wel een (lang) staartje
(kunnen) krijgen.
Want, bijvoorbeeld pag. 43 van de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010,
32 440, nr. 3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3:
[-] Bijzondere of uitsluitende rechten kunnen op
diverse wijzen van overheidswege worden verleend, variërend van een wet in
formele zin of ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig
besluit van een bestuursorgaan.[-]
In welk verband met artikel 2.24 sub a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet
2012 een bewust standpunt lijkt te zijn ingenomen door de wetgever.
(Uiteindelijk) Prejudiciële vragen?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten