Heb zo mijn twijfels bij Gerechtshof Den Bosch 1 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3427:
7.6.2 De
dwingendrechtelijke bepalingen van art. 6.25.2 jo. 6.25.3 ARW 2012 brengen met
zich dat moet worden voorbijgegaan aan de 15-dagentermijn van par. 3.9
Gunningsleidraad, zodat in elk geval [Bouw] Bouw niet ‘niet-ontvankelijk’ kan
worden verklaard. Het hof stelt vast dat de dagvaarding in eerste aanleg immers
binnen 20 dagen na de brief van 30 januari 2014 aan het College is betekend.
Want, artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012:
1. Bij
algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin
voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die
maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken
beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden
geplaatst.
2. De
aanbestedende dienst past de in het eerste lid bedoelde voorschriften toe, of
motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de
aanbestedingsstukken.
3. De
in het tweede lid bedoelde motivering wordt op diens schriftelijk verzoek aan
een ondernemer verstrekt.
En artikel 11 Aanbestedingsbesluit:
1. Als
richtsnoer bedoeld in artikel 1.22, eerste lid, van de wet wordt aangewezen het
Aanbestedingsreglement Werken 2012, zoals gepubliceerd in Staatscourant, 2013,
nr. 3075.
2. Als
aanbestedende diensten, bedoeld in artikel 1.22, van de wet, worden aangewezen:
alle aanbestedende diensten als bedoeld in artikel 1.1 van de wet.
Ik denk (zodoende) bij ‘pas toe,
of leg uit’ namelijk (eerder) aan ‘regelend (aanvullend) recht’. De
artikelen 6.25.2 en 6.25.3 ARW 2012 zijn weliswaar ‘dwingend’ geformuleerd,
maar het ARW 2012 lijkt mij niet ‘dwingend’ voorgeschreven. ‘Afwijken’ is
immers in beginsel (rechtens) mogelijk.
Daarbij geldt, dat een (eventueel) motiveringsgebrek (inzake
bijvoorbeeld een afwijking van de toepassing van het ARW 2012, door
bijvoorbeeld het ARW 2005 van toepassing te verklaren) in beginsel niet hoeft
te leiden tot ontoelaatbaarheid van een en ander. Vergelijk bijvoorbeeld (naar
analogie) Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438 (r.o.
5.2 gedeeltelijk):
[-] Hetzelfde geldt voor de stelling dat keuze voor
deze wijze van aanbesteden onvoldoende is gemotiveerd, nu - indien van de
juistheid van die stelling uitgegaan zou worden - dit hooguit kan leiden tot de
conclusie dat deze keuze alsnog beter gemotiveerd moet worden, doch niet tot de
conclusie dat een openbare aanbestedingsprocedure niet toelaatbaar is.
En zou het ARW 2012 in zijn geheel (toch) ‘dwingend recht’ c.q.
‘dwingend’ voorgeschreven zijn (‘quod non’),
dan geldt voor het toepassingsgebied van (het met de artt. 6.25.2 en 6.25.3 door het Hof veronderstelde) H 6 ingevolge art.
6.1.2:
De aanbesteder kan de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen:
a. indien,
in het kader van een openbare of niet-openbare procedure, een
concurrentiegerichte dialoog of een meervoudig onderhandse procedure, geen of
geen geschikte inschrijvingen of geen verzoeken om een uitnodiging tot
deelneming zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht
niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag
wordt overgelegd,
b. indien
de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming
van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden
toevertrouwd, of
c. voor
zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare
procedure of de niet-openbare procedure dan wel voor de
onderhandelingsprocedure met aankondiging wegens dwingende spoed, als gevolg
van gebeurtenissen die door de aanbesteder niet konden worden voorzien en niet
aan de aanbesteder te wijten zijn, niet in acht kunnen worden genomen.
En dan kan/mag H 6 niet worden toegepast bij te hoge (‘boven budget’)
inschrijvingen. Hetgeen in kwestie het geval was.
Het gaat bij te hoge (‘boven budget’) inschrijvingen immers om
‘onaanvaardbare’ inschrijvingen. Zie bijvoorbeeld artikel 26 lid 4 Richtlijn
2014/24/EU (gedeeltelijk):
[-] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet
over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs
het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd
vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar
beschouwd.
Waartoe (dan) immers H 5 ARW 2012 dient. Zie art. 5.1.2 sub a ARW 2015.
In welk verband ik r.o. 7.3.2 van het arrest ook niet helemaal begrijp:
Voor wat betreft het door het College in haar akte
aangevoerde omtrent de meervoudig onderhandse procedure is het hof het volgende
van oordeel.
Uit r.o. 7.3.1 vloeit voort dat het hof van oordeel is
dat met de brief van 12 september 2013 een nationale procedure is aangevangen,
waarop alleen deel 1 van de Aw 2012 van toepassing is. Er is geen sprake van
een nationale openbare aanbesteding in de zin van art. 1.11 Aw 2012 omdat het
aantal tot inschrijving uitgenodigde inschrijvers op voorhand door het College
is beperkt. Er is dus sprake van een meervoudig onderhandse procedure in de zin
van art. 1.14 Aw 2012. Uit genoemde brief van 12 september 2013 bezien in
samenhang met de daaropvolgende gedragingen leidt het hof af dat het de
bedoeling van partijen is geweest om deze procedure als een
onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te doorlopen (zie ook
sub d en e van r.o. 4.1 tussenarrest 21 oktober 2014). Deze
onderhandelingsprocedure is een species van de meervoudige onderhandse
procedure, zodat de bepalingen van hoofdstuk 6 ARW 2012 met betrekking tot de
onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, inclusief de 20
dagen termijn van art. 6.25.2 ARW 2012, van toepassing zijn.
Waarbij ik overigens (ook) betwijfel, of ‘dus’ sprake is van een
meervoudig onderhandse procedure en/of dat de betreffende onderhandelingsprocedure
een species is van de meervoudig onderhandse procedure. Bijvoorbeeld omdat:
- (Naar analogie:) Het Europese aanbestedingsrecht
geen meervoudig onderhandse procedure kent.
- Het ARW zo niet (in hoofdstukken)
is opgebouwd. En H 7 gaat (slechts) over de meervoudig onderhandse procedure.
- De (‘echte’) meervoudig onderhandse
procedure als uitgangspunt heeft, dat de aanbesteder in vrijheid ondernemers
uitnodigt. En de uitnodigingsvrijheid in de betreffende
onderhandelingsprocedure (daarentegen) feitelijk ‘beperkt’ is. Zie daartoe
bijvoorbeeld artikel 2.30 lid 2 Aanbestedingswet 2012, artikel 5.4.3 ARW 2005
en artikel 5.3.1 ARW 2012 (denk aan ‘indien’
en ‘alleen’).
Hoe dan ook.
De (veronderstelde) ‘bedoeling’ van partijen (H 6) zou dan in strijd
zijn met dwingend recht (art. 6.1.2). En dat kan het Hof (dan) toch niet ‘accepteren’
of als uitgangspunt nemen?
Trouwens, over de ‘bedoeling’ van partijen, Rechtbank
Zeeland-West-Brabant 4 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2636 (het vonnis in eerste
aanleg):
4.1.4. Bij brief van 12 september 2013 heeft
Markland College de inschrijvers bericht dat het door haar vastgestelde budget
door alle inschrijvers is overschreden. Markland College schrijft daarnaast:
‘Indien de
aanbesteding onaanvaardbaar hoog is, kan de aanbestedende dienst conform de ARW
2005 art. 5.4.3. (die hier van toepassing is) de aanbesteding voortzetten met
een onderhandelingsprocedure met of zonder vooraankondiging.
De procedure zonder
vooraankondiging is uitsluitend mogelijk indien alle inschrijvers een
inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de openbare
aanbestedingsprocedure voldoet. Alle inschrijvingen zijn op geldigheid
gecontroleerd en daarbij zijn geen onregelmatigheden geconstateerd, zodat in
principe alle inschrijvers voor de onderhandeling worden uitgenodigd.
De aanbestedende dienst,
Stichting Markland College, kiest ervoor op grond hiervan de procedure voort te
zetten in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Dit
betekent dat met de zes inschrijvers die de geldige inschrijving hebben gedaan
over de inschrijving onderhandeld gaat worden, waarbij uiteindelijk aan de
inschrijver waarmee het beste onderhandelingsresultaat wordt behaald het werk
zal worden gegund.’
4.1.5. Zowel Bertens Bouw als Van Agtmaal zijn
ingegaan op het verzoek van Markland College om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure
zonder vooraankondiging. Bij e-mail van 28 september 2013 bevestigt Markland
College de besproken uitgangspunten.
Van een ‘bedoeling’ om H 6 ARW van toepassing te verklaren lijkt mij
(aldus) geen sprake. Dat lijkt H 5 te (moeten) zijn (art. 5.4.3 staat nl. in H
5). Het lijkt mij zelfs zo, dat moeilijk is in te zien, dat inschrijvers de
verwachting/bedoeling/indruk kunnen hebben gehad, dat het ARW 2012 van
toepassing zou zijn verklaard. Het ARW 2012 wordt immers niet genoemd.
Maar het lijkt in eerste aanleg (al) ‘fout’ te (zijn ge-) gaan:
4.8. Markland
College heeft het ARW 2005 van toepassing verklaard en op 12 september 2013 aan
de inschrijvers bericht dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
zal volgen. Daarop zijn van toepassing de artikelen 6.1 tot en met 6.32 ARW
2005. Op grond van artikel 6.28.5 ARW 2005 dient de aanbesteder de inschrijvers
en deelnemers aan de onderhandelingen zo spoedig mogelijk gelijktijdig in
kennis te stellen van de beslissingen die op grond van de artikelen 6.28.1 tot
en met 6.28.4 ARW 2005 zijn genomen inzake de gunning van de opdracht. Deze
mededeling bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de
kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding, en de naam van de
begunstigde.
Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg dat Markland
College aan de gunningsbeslissing heeft verbonden, namelijk verval van het
recht daarover te klagen als een termijn van 15 dagen is verstreken, mogen de
deelnemers van Markland College verwachten dat die termijn in beginsel pas
begint te lopen op het moment dat de gunningsbeslissing gemotiveerd is. Hoewel
de letter van artikel 6.28.4 ARW 2005 vermeldt dat de gunningsbeslissing (ook)
de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding moet bevatten, is de
strekking van deze bepaling vooral dat een afgewezen inschrijver of deelnemer
inzicht moet worden verschaft in de redenen van de afwijzing. De afgewezen
inschrijver kan vervolgens de afweging maken of het wenselijk is die beslissing
in kort geding aan te vechten. Dat de gunningsbeslissing, hoewel gemotiveerd,
niet de kenmerken en voordelen van de uitgekozen aanbieding noemt, kan in dat
kort geding naar voren worden gebracht.
De voorzieningenrechter had (toch) uit de brief van 12 september 2013
(de verwijzing naar) de artikelen 5.2.1 sub a jo. 5.4.3 ARW 2005 moeten (kunnen)
opmaken? Of stond er misschien ook meer in de brief? Is (niet) gewerkt met een
inschrijvingsbiljet waarop (H 5 van) het ARW 2005 van toepassing is verklaard?
Ambtshalve doet het Hof (tussenarrest 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4359)
daar niets mee. Wel dit:
4.5 De
voorzieningenrechter heeft het geschil berecht onder toepassing van het oude
recht. Partijen hebben tegen dat oordeel niet gegriefd en zijn allen kennelijk
van mening dat hun geschil moet worden berecht volgens het recht zoals dat gold
vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013. Het
dwingendrechtelijk karakter en de onmiddellijke werking van de Aanbestedingswet
2012 is zodanig dat, als deze wet wel op het onderhavige geschil van toepassing
blijkt te zijn, de regels van deze wet moeten worden toegepast. Dit betekent
dat het hof allereerst ambtshalve onderzoek dient te doen naar de vraag of deze
zaak naar oud recht dan wel naar nieuw recht moet worden berecht.
4.6 Om de
vraag te kunnen beantwoorden welk recht van toepassing is, moet allereerst
worden nagegaan op welke datum het College de nationale openbare
aanbestedingsprocedure formeel is gestart. Uit r.o. 4.1 sub a blijkt dat het
College de vooraankondiging van de opdracht op 22 maart 2013 heeft verzonden.
Dit brengt in beginsel met zich dat het oude recht van toepassing is.
Op 12 september 2014 heeft het College echter te
kennen gegeven dat de ontvangen offertes te hoog zijn en dat zij er voor kiest
de aanbesteding voort te zetten op basis van de onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking. Het hof sluit niet uit dat deze kennisgeving moet
worden gekwalificeerd als een nieuwe, zelfstandige aanbestedingsprocedure, die,
nu die kennisgeving dateert van na 1 april 2013, valt onder het nieuwe recht
(zie de overgangsbepaling in art. 4.30 lid 2 Aanbestedingswet). Naar het
oordeel van het hof is het bestaan van deze mogelijkheid al voldoende reden om
partijen in staat te stellen zich bij akte concreet uit te laten over de vraag
of het onderhavige geschil moet worden berecht op basis van het nieuwe recht
zoals dat geldt met ingang van 1 april 2013. Partijen dienen in genoemde akte,
mede gelet op het feit dat de onderhavige zaak een kort geding betreft zodat
zoveel mogelijk spoed moet worden betracht, tevens hun stellingen aan het
nieuwe recht aan te passen, dit ongeacht het antwoord van elke partij op de
vraag of het nieuwe recht van toepassing is.
Naar mijn mening (echter) praktisch en inhoudelijk minder relevant,
daar onder het nieuwe recht het ARW 2005 in beginsel ook van toepassing kan
worden verklaard (‘pas toe, of leg uit’ ter zake het ARW 2012, art. 1.22
Aanbestedingswet 2012).
Hoe dan ook. Wel aannemelijk lijkt mij in beginsel (Hof 1 september
2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3427):
7.3.1.1 [-]Het
komt het hof daarom geraden voor om allereerst te bezien hoe het onderhavige
geval zou worden opgelost indien sprake zou zijn van een Europese
aanbestedingsprocedure waarop het ARW 2012 niet van toepassing is verklaard in
plaats van, zoals hier aan de orde, een nationale aanbestedingsprocedure.
Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat het
onderhavige geval is geregeld in art. 30 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn
2004/18/EG dat is geïmplementeerd in art. 2.30 lid 1 Aw 2012. Daarin is bepaald
dat aanbestedende diensten voor het plaatsen van overheidsopdrachten gebruik
kunnen maken van een procedure van gunning door onderhandelingen voor de aldaar
genoemde gevallen. Dat die procedure dan als een op zichzelf staande procedure
moet worden beschouwd, kan allereerst worden afgeleid uit het feit dat deze
procedure in de genoemde gevallen vooraf moet worden bekendgemaakt door een
aankondiging van de opdracht (zie art. 30 lid 1 aanhef Richtlijn 2010/18/EG,
geïmplementeerd in art. 2.31 lid 1 sub a Aw 2012). Het feit dat het
procedureverloop in een afzonderlijke bepaling gedetailleerd is geregeld, duidt
er eveneens op dat het hier om een zelfstandige aanbestedingsprocedure gaat
(zie art. 2.31 lid 1 Aw 2012).
7.3.1.2 Een
bijzonderheid is vervolgens, dat voor het onderhavige geval een aanvullende
regeling is opgenomen in art. 30 lid 1 sub a, 2de alinea Richtlijn 2004/18/EG
dat is geïmplementeerd in art. 2:30 lid 2 Aw 2012, luidende, voor zover hier
relevant: “Een aanbestedende dienst kan, indien de omstandigheden, bedoeld in
het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een
aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de
onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de
criteria, genoemd in afdelingen 2.3.4 tot en met 2.3.6 en die gedurende de
voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of
concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend (…)”. Ook hierin
valt niet te lezen dat de onderhandelingsprocedure formeel de voortzetting is
van een reeds gestarte aanbestedingsprocedure waarin onaanvaardbare
inschrijvingen zijn ingediend. Integendeel, het gebruik van het woord
“voorafgaande” duidt er juist op dat die “mislukte” aanbestedingsprocedure
dient te worden onderscheiden van de nieuwe procedure van gunning door onderhandelingen.
Daarvoor pleit ook dat in art. 2.31 lid 2 Aw 2012 is bepaald dat de
aanbestedende dienst weliswaar kan afzien van een aantal van de in die bepaling
geregelde procedurestappen, maar dat hij die procedurestappen voor het overige
zal moeten doorlopen.
Aldus blijkt dat als deze zaak zich zou afspelen in de
context van een Europese aanbestedingsprocedure, de woorden “(…), wordt de
procedure vervolgd met (..)” in art. 5.1.3 ARW 2012 niet moeten worden
uitgelegd als dat dezelfde procedure wordt voortgezet, maar dat een nieuwe
procedure wordt aangevangen. Gelet op het uitgangspunt dat nationale regels
zoveel mogelijk richtlijn conform behoren te worden uitgelegd en dat moet
worden voorkomen dat eenzelfde regel afhankelijk van het geval (nationaal dan
wel Europees) verschillend wordt uitgelegd, is het hof van oordeel dat de
kennisgeving van 12 september 2013 moet worden gekwalificeerd als (de start
van) een nieuwe zelfstandige aanbestedingsprocedure waarop de Aw 2012 en -
gelet op het bepaalde in art. 1.22 Aw 2012 - het ARW 2012 van toepassing zijn.
Ik voeg daar aan toe, dat een nieuwe zelfstandige procedure
bijvoorbeeld ook kan blijken uit de omstandigheid, dat (bijvoorbeeld niet ‘geschikt’
gebleken) inschrijvers uit de ‘eerste’ aanbestedingsprocedure (kunnen)
wegvallen aangaande de ‘tweede ronde’. In welk verband bijvoorbeeld de ‘eerste’
aanbestedingsrechtelijke ‘voorovereenkomst’ (met alle oorspronkelijke
inschrijvers) komt te vervallen.
Ik las daarom bij zo’n ‘overstap’ dan ook altijd een ‘bezwarenperiode’
(‘Alcatel-periode’) in.
Maar hoe in dit geval (inhoudelijk gezien) op H 6 ARW 2012 (en niet op
H 5 ARW 2012) kan worden uitgekomen is en blijft voor mij een raadsel.
Qua ‘rechtsbescherming’ zou e.e.a. ook niet uit hoeven maken. Zie
namelijk (ARW 2012):
5.29.4 De
aanbesteder stelt de tot deelneming aan de onderhandelingen uitgenodigde
inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk, in elk geval per
fax of elektronisch bericht, in kennis van de beslissingen die zijn genomen op
grond van de artikelen 5.29.1 tot en met 5.29.3 en, in voorkomend geval, de
beslissing om de opdracht niet te verlenen. Deze mededeling bevat ten minste de
gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de
uitgekozen aanbieding, de naam van de begunstigde en een nauwkeurige
omschrijving van de opschortende termijn als bedoeld in artikel 5.30.2. Deze
mededeling bevat tevens voor de gevallen als bedoeld in de artikelen 5.4.3 en
5.4.4 de redenen voor zijn beslissing dat de aanbieding niet gelijkwaardig is
aan of niet voldoet aan de functionele en prestatie-eisen.
5.30.2 De
aanbesteder verleent de opdracht niet eerder dan 20 dagen na de verzenddatum
van de mededeling als bedoeld in artikel 5.29.4. Indien de aanbesteder slechts
één aanbieding heeft ontvangen, hoeft de termijn van 20 dagen niet in acht te
worden genomen.
5.30.3 Indien
binnen 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel
5.29.4 een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de
aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot het verlenen van de opdracht,
voordat in kort geding vonnis is gewezen.
Maar, het was, zoals hierboven reeds aangehaald, in beginsel (wel) mogelijk
om op 12 september 2013 een aanbestedingsprocedure te beginnen waarop het ARW
2005 van toepassing is (hoewel ik de motivering voor afwijking van het ARW 2012
zo ook niet direct voor handen heb).
En artikel 5.33 ARW 2005 gaat (wel) uit van 15 dagen ‘Alcatel-periode’.
Al met al een tijdrovende en kosten verslindende zaak. Waar ligt dat
aan? Wellicht (in oorsprong) aan (een gebrek aan) goed ‘ramen’ en goed (schriftelijk)
‘communiceren’? Helaas (wel) vaker het euvel in aanbestedingsprocedures.
Maar ik ken natuurlijk (ook) niet ‘het (hele) dossier’. Wel het (vervelende)
gevoel, dat in kwestie niet echt ‘reclame’ voor het ‘aanbestedingsgebeuren’ is/wordt
gemaakt…..
