Als ik het goed lees en begrijp, lijkt pag. 310 van het Handboek van
Pijnacker Hordijk e.a. (4e druk 2009):
“Iedere inschrijver mag een of meer derden
inschakelen, mits hij (i) ten genoegen van de aanbestedende dienst resp. de
rechter aantoont, dat hij voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk kan
beschikken over de middelen van de betrokken derde en (ii) de economische
draagkracht en/of ervaring van de derde door de aanbestedende dienst laat
toetsen aan de door deze gestelde geschiktheidseisen.”
En pag. 313:
“Bij de huidige stand van het recht kan een
aanbestedende dienst de inschakeling van onderaannemers niet verbieden of
beperken, mits hij in de gelegenheid is geweest de geschiktheid daarvan te
toetsen, alsmede te verifiëren dat de opdrachtnemer daadwerkelijk over de
onderaannemer kan beschikken.”
In beginsel nog steeds relevant en ‘actueel’ in 2015. Zie namelijk Gerecht
14 september 2015 in zaak T-420/13 (Alain Laurent Brouillard / Cour de justice de l’Union européenne):
3 Dans
le cadre des conditions de participation, à son point III.2.3, intitulé «Capacité
technique», l’avis de marché indiquait notamment que chaque candidat personne
physique et chaque personne physique engagée dans la prestation des services
sous objet devait atteindre certains niveaux de capacité professionnelle, dont
faisait partie «une formation juridique complète (cursus intégral) sanctionnée
par un diplôme universitaire correspondant au niveau du master 2 (cinq années
de droit) ou, antérieurement à la réforme de 2004 harmonisant les diplômes
d’enseignement supérieur en Europe, au niveau de la maîtrise en droit français
ou de la licence en droit belge».
4 IDEST Communication
SA (ci-après «IDEST») a présenté des demandes de participation notamment pour
les lots nos 4 (traduction à partir de l’allemand), 6 (traduction à partir de
l’anglais) et 16 (traduction à partir du néerlandais) (ci-après les «lots
concernés»). Dans le cadre desdites demandes, IDEST a mentionné M. Alain
Laurent Brouillard, le requérant, parmi les sous-traitants qu’elle engagerait
pour son compte pour la prestation des services en cause. Concernant le
requérant, elle a joint à ses demandes une fiche de renseignements, un
curriculum vitae, des copies de diplômes et autres documents.
5 Après avoir sollicité
et reçu d’IDEST des informations et des documents complémentaires concernant la
formation du requérant, le groupe d’ouverture et d’évaluation des offres a
observé que les demandes de participation de cette société relatives aux lots
concernés pouvaient, en principe, être acceptées, mais que le requérant ne
pouvait pas être accepté en tant que sous-traitant, dès lors qu’il ne
justifiait pas d’une formation juridique complète telle qu’exigée, au titre des
niveaux minimaux de capacité professionnelle, par le point III.2.3 de l’avis de
marché. Sous cette réserve, ledit groupe a proposé à l’ordonnateur compétent
d’inviter IDEST à soumissionner notamment dans le cadre des lots concernés.
[-]
25 Dans
ce contexte, à titre liminaire, il convient de rappeler qu’un pouvoir
adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à
prendre en considération en vue de l’adoption d’une décision de passation de
marché sur appel d’offres. Ce large pouvoir d’appréciation est reconnu au
pouvoir adjudicateur tout au long de la procédure de passation du marché, y
compris en ce qui concerne le choix et l’évaluation des critères de sélection.
À cet égard, le contrôle du Tribunal doit se limiter à la vérification du
respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle
des faits ainsi que de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de
détournement de pouvoir (arrêts du 24 avril 2012, Evropaïki
Dynamiki/Commission, T-554/08, EU:T:2012:194, points 37 et 38, et du 16
septembre 2013, Ecoceane/EMSA, T-518/09, EU:T:2013:476, point 50).
[-]
44 À cet
égard, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure de passation
de marchés publics, c’est au pouvoir adjudicateur qu’il incombe de déterminer
les conditions minimales de capacité professionnelle pour les sous-traitants
des soumissionnaires et de contrôler si les sous-traitants proposés par les
soumissionnaires remplissent ces conditions (voir le point 25 ci-dessus).
Partant, même si, lors de la détermination des conditions minimales de capacité
professionnelle, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des différentes
formations et des différents diplômes universitaires existant au niveau des
États membres, rien ne s’oppose à ce qu’il exige un diplôme sanctionnant des
capacités professionnelles spécifiques, dans la mesure où cela est justifié
afin de garantir le niveau de qualité requis pour les services en cause.
Bij het stellen van ‘geschiktheidseisen’ geldt (aldus) in beginsel een
grote beoordelingsmarge en -vrijheid voor de aanbestedende dienst onder de
voorwaarde dat een en ander gerechtvaardigd is om de kwaliteit van de gevraagde
dienstverlening in kwestie te garanderen (of te borgen).
Ik weet op dit moment alleen niet (zeker), of de strekking van een en
ander ook (zo) duidelijk volgt uit artikel 71 Richtlijn 2014/24/EU ('Onderaanneming'):
1. De
bevoegde nationale instanties, die handelen binnen hun verantwoordelijkheid en
bevoegdheid, zorgen er door middel van passende maatregelen voor dat
onderaannemers de in artikel 18, lid 2, bedoelde verplichtingen naleven.
2. In
de aanbestedingsstukken kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken,
of hij kan door een lidstaat worden verplicht hem te verzoeken, in zijn
inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel
voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij
voorstelt.
3. De
lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende dienst verschuldigde betalingen
op verzoek van de onderaannemer en wanneer de aard van de opdracht dit mogelijk
maakt, rechtstreeks aan de onderaannemer overmaakt voor werken, leveringen of
diensten aan de ondernemer aan wie de opdracht is gegund (de hoofdaannemer).
Dergelijke maatregelen kunnen onder meer bestaan in passende mechanismen
waardoor de hoofdaannemer zich kan verzetten tegen onverschuldigde betalingen.
Regelingen betreffende deze wijze van betaling worden in de
aanbestedingsdocumenten omschreven.
4. De
leden 1 tot en met 3 laten de vraag naar de aansprakelijkheid van de
hoofdondernemer onverlet.
5. In
het geval van overheidsopdrachten voor werken en in het geval van
overheidsopdrachten voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht
van de aanbestedende dienst moeten worden verleend, na de gunning van de
opdracht en ten laatste wanneer met de uitvoering van de opdracht wordt
begonnen, verlangt de aanbestedende dienst van de hoofdaannemer dat hij aan de
aanbestedende dienst de volgende gegevens verstrekt: naam, contactgegevens en
wettelijke vertegenwoordigers van zijn onderaannemers die bij de uitvoering van
de werken of het verrichten van de diensten betrokken zijn, voor zover deze
gegevens op dat moment bekend zijn. De aanbestedende dienst verlangt van de
hoofdaannemer dat deze hem tijdens de looptijd van de opdracht in kennis stelt
van alle wijzigingen in deze gegevens, alsmede van de vereiste gegevens
betreffende eventuele nieuwe onderaannemers die hij nadien bij de uitvoering
van de werken of de verlening van de diensten zal betrekken.
Niettegenstaande de eerste alinea kunnen de lidstaten
de verplichting om de vereiste gegevens te verstrekken rechtstreeks aan de
hoofdaannemer opleggen.
Indien zulks noodzakelijk is voor de toepassing van
lid 6, onder b), van dit artikel worden bij de vereiste gegevens eigen
verklaringen van de onderaannemers gevoegd, als bepaald in artikel 59. De
uitvoeringsmaatregelen in de zin van lid 8 van dit artikel kunnen bepalen dat
onderaannemers die na de gunning van de opdracht worden voorgesteld, in plaats
van de eigen verklaring de certificaten en andere ondersteunende documenten
overleggen.
De eerste alinea is niet van toepassing op
leveranciers.
De aanbestedende diensten kunnen de in de eerste
alinea genoemde verplichtingen uitbreiden of door lidstaten worden verplicht
deze te uit te breiden, bijvoorbeeld tot:
a) opdrachten
voor leveringen, opdrachten voor diensten andere dan die welke ter plaatse
onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst moeten worden verleend,
of tot bij de opdrachten voor werken of diensten betrokken leveranciers;
b) onderaannemers
van de onderaannemers van de hoofdaannemer of verderop in de keten van
onderaannemers.
6. Ter
voorkoming van inbreuken op de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen
kunnen passende maatregelen worden getroffen zoals:
a) Indien
het nationaal recht van een lidstaat voorziet in een mechanisme van hoofdelijke
aansprakelijkheid van de onderaannemers en de hoofdaannemer, zorgt de betrokken
lidstaat ervoor dat de toepasselijke regels in overeenstemming met de in
artikel 18, lid 2, genoemde voorwaarden worden toegepast.
b) De
aanbestedende diensten kunnen, conform de artikelen 59, 60 en 61, controleren,
of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor
uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 voorhanden zijn. In die
gevallen verlangt de aanbestedende dienst dat de ondernemer overgaat tot de
vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot
verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen. De aanbestedende dienst kan
eisen of door een lidstaat worden verplicht te eisen dat de ondernemer overgaat
tot vervanging van een onderaannemer over wie in het onderzoek gronden tot
niet-verplichte uitsluiting aan het licht zijn gekomen.
7. De
lidstaten kunnen in hun nationaal recht voorzien in strengere aansprakelijkheidsvoorschriften
of voorschriften betreffende rechtstreekse betalingen aan onderaannemers,
bijvoorbeeld door te voorzien in rechtstreekse betalingen aan onderaannemers
zonder dat deze aannemers om rechtstreekse betalingen moeten verzoeken.
8. De
lidstaten die ervoor gekozen hebben te voorzien in maatregelen uit hoofde van
de leden 3, 5 of 6 bepalen in hun wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen
en met inachtneming van het Unierecht onder welke voorwaarden deze maatregelen
ten uitvoer kunnen worden gelegd. Daarbij kunnen de lidstaten de toepassing
ervan beperken, bijvoorbeeld tot bepaalde soorten opdrachten, bepaalde
categorieën aanbestedende diensten of ondernemers of bepaalde bedragen.
Lid 5 voornoemd heeft het namelijk over ‘na de gunning van de opdracht’.
Artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU (zie lid 6 sub b voornoemd) gaat over de 'uitsluitingsgronden' en niet over de ‘geschiktheidseisen’ (‘selectiecriteria’ ex
artikel 58) . En artikel 18 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (zie lid 6 voornoemd)
luidt:
De lidstaten nemen passende maatregelen om te
waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten
voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-,
sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of
collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde
bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.
Overweging 105 en artikel 59 (inzake het UEA) van Richtlijn 2014/24/EU geven
mij ook geen volledige duidelijkheid en/of ‘zekerheid’.
‘Bij twijfel (echter) niet
inhalen.’ En (dus) in het voorkomend geval (maar beter) gebruik maken van (een)
‘uitvoeringsvoorwaarde (n)’ (‘bestekseis (-en)’). “De opdracht wordt te allen tijde uitgevoerd door een natuurlijk persoon
die op reguliere wijze heeft doorlopen une formation juridique complète (cursus
intégral) sanctionnée par un diplôme universitaire correspondant au niveau du
master 2 (cinq années de droit).” O.i.d.
Bijvoorbeeld ook omdat (volgens oud en nieuw recht) de toets aan een (bepaalde)
‘geschiktheidseis’ (slechts) een momentopname (in de ‘procedure’) betreft. En
de kwaliteit van de gevraagde dienstverlening maar beter (ook) contractueel
(tijdens ‘de uitvoering’) geborgd kan zijn (met dientengevolge de mogelijkheid
van ‘(niet-) nakomingsacties’).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten