Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6 is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
a. die
door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst
of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een
uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende
samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:
uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk
voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend,
waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald
geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen
Eindelijk een zaak waar wordt ingegaan op “mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende
de werking van de Europese Unie”; Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459:
3.17. Omdat
zich hier - resumerend - dus de situatie voordoet dat een aanbestedende dienst
overheidsopdrachten voor diensten heeft gegund aan een andere aanbestedende
dienst op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende
dienst is verleend, resteert de vraag of het verlenen van het uitsluitend recht
niet in strijd komt met het VWEU. Is dat wel het geval, dan komt de gemeenten
geen beroep toe op de uitzonderingsgrond op de aanbestedingsplicht van artikel 2.24
aanhef en onder a Aw.
3.18. Het is
vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de bepalingen van het VWEU betreffende
vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing
zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne
sfeer van de lidstaat liggen (HvJEU 12 december 2013, Ragn-Sells, rov. 71-74).
Anders dan Attero, ziet de rechtbank - mede gelet op rov. 73 van dat arrest -
niet in waarom deze in voormeld arrest uitgezette lijn zou moeten worden
beperkt tot de verkeersvrijheden van het VWEU.
3.19. Attero
stelt dat de aan de gemeenten gegunde opdracht grensoverschrijdende kenmerken
heeft en dus aanknoopt bij het unierecht. De omstandigheid dat, zoals Attero in
dit verband opwerpt, buitenlandse partijen als aandeelhouder deelnemen in
Nederlandse afvalverwerkers (zoals [bedrijf 1] ) maakt echter nog niet dat
sprake is van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Attero heeft
er in dit verband voorts op gewezen dat AEB Exploitatie, net als andere in Nederland
gevestigde afvalverwerkingsinstallaties, afval uit het buitenland verwerkt. Ook
dat is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Daaruit kan weliswaar
worden afgeleid dat er grensoverschrijdend verkeer in de
afvalverwerkingsbranche plaatsvindt, hetgeen ook door de gemeenten niet wordt
betwist, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat dus ook belangstelling van
buitenlandse afvalverwerkers zou zijn te verwachten voor een aanbesteding door
de gemeenten. Dit geldt te minder nu, zoals de gemeenten onweersproken hebben
toegelicht, de reden voor die verwerking in Nederland van dat buitenlandse
afval erin gelegen is dat in die landen een tekort aan (voldoende hoogwaardige)
afvalverwerkingsinstallaties bestaat, een situatie die zich in Nederland in het
geheel niet voordoet. De stelling van Attero dat het in de Nederlandse
grensstreek gegenereerde afval soms wel door buitenlandse afvalverwerkers over
de grens wordt verwerkt, maakt dat niet anders. Het gaat hier immers om afval
dat afkomstig is uit gemeenten in de buurt van Amsterdam; waar AEC op minder
dan 25 kilometer van elk van de opdrachtgevende gemeenten gesitueerd is,
bedraagt de afstand tussen AEC en de meest nabijgelegen Belgische
respectievelijk Duitse grensplaats 135 respectievelijk 144 kilometer.
3.20. Attero
heeft betoogd dat het voorheen geldende nabijheidsbeginsel thans niet meer
geldt en dat daarvoor in de plaats is gekomen dat de gemeenten bij de keuze van
een wijze van afvalverwerking niet alleen moeten letten op de afstand waarover
het afval vervoerd moet worden, maar ook op de milieubelasting van de wijze van
verwerking. De milieulasten van het extra vervoer van afval naar een
buitenlandse verwerkingsinstallatie kunnen worden gecompenseerd door een meer
milieuvriendelijke verwerking in een andere installatie dan die van AEB
exploitatie. Het gaat om de afweging van de totale milieulasten. Bij vervoer op
enige afstand ligt voor de hand dat het afval nabij Amsterdam in schepen wordt
gestort om zo tegen lage milieulasten naar een verder weg gelegen
verwerkingsinstallatie te worden vervoerd, aldus nog steeds Attero.
Ook als van de juistheid van dit betoog wordt
uitgegaan is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders van
afvaldiensten een zodanige voorsprong hebben op het gebied van kosten en mate
van milieuvriendelijkheid van verwerking dat zij ondanks de grote afstand tot
de bron van het afval belangstelling zouden hebben voor verwerking van afval
uit de regio Amsterdam. Het feit dat Attero alleen voorbeelden van grensoverschrijdende
afvalverwerking in de grensstreek kan geven wijst op het tegendeel.
Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de
theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker,
zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde
onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de
gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment
niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter.
Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel
dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt.
Al met al zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond
waarvan kan worden aangenomen dat het verlenen van een alleenrecht in de
gegeven omstandigheden in strijd komt met het Unierecht. Aan de gemeenten komt
dus een beroep toe op de uitzonderingsgrond van artikel 2.24, aanhef en onder
a, Aw.
De toets aan het criterium “mits
dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie” lijkt dus relatief eenvoudig, wanneer een ‘zuiver interne
kwestie’ kan worden vastgesteld. ‘Aanknopingspunt’ ter zake (dus), HvJEU 12
december 2013 in zaak C-292/12
(Ragn-Sells AS):
70 Dienaangaande
is het vaste rechtspraak van het Hof dat de bepalingen van het VWEU betreffende
de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van
toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de
interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie in die zin arrest van 16 januari
1997, USSL nº 47 di Biella, C-134/95, Jurispr. blz. I-195, punt 19; 22 december
2010, Omalet, C-245/09, Jurispr. blz. I-13771, punt 12, en 20 juni 2013,
Impacto Azul, C-186/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).
71 Blijkens
de verwijzingsbeslissing betreft het hoofdgeding tussen Ragn-Sells, één in
Estland gevestigde onderneming, en het Sillamäe Linnavalitsus, het
gemeentebestuur van een Estse gemeente, een bestekclausule betreffende de
„concessieverlening voor het georganiseerde afvalvervoer in de gemeente
Sillamäe”. Volgens deze clausule moet het op het grondgebied van deze gemeente
geproduceerde afval naar twee in dezelfde lidstaat gelegen verwerkingsinstallaties
worden vervoerd.
72 Voorts
blijkt nergens uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat in andere lidstaten
gevestigde ondernemingen interesse hebben getoond voor de verwerking van het op
het grondgebied van het Sillamäe Linnavalitsus geproduceerde afval.
73 Deze
situatie knoopt dus nergens aan bij een situatie die naar Unierecht onder de
vrijheid van dienstverrichting of vrijheid van vestiging valt.
Grensstreek-gemeenten zullen in het voorkomend geval wellicht (ook) een
beroep (moeten) doen op (objectieve) ‘rechtvaardigingsgronden’ volgens bijv. r.o.
19 van HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Consorzio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o.
69 van HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk) en/of volgens
artikel 36 VWEU. En wellicht speelt (dan) ook de voorrang van het primaire
recht (bijv. art. 191 lid 2 VWEU) op het secundaire (aanbestedings-) recht e.d.
een rol.
Praktisch zal de (concrete) ‘buitenlandse interesse’ voor een (Bijlage
IIA overheids-) opdracht m.b.t. de ‘verwerking’ van ‘gemengd stedelijk afval, ingezameld van particuliere huishoudens’
overigens (ook) niet echt aangewakkerd of gestimuleerd worden door bijv. (tweede
deel) art. 16 lid 1 Kaderrichtlijn afval (2008/98/EG):
In afwijking van Verordening (EG) nr. 1013/2006 kunnen de
lidstaten, om hun netwerk te beschermen, binnenkomende overbrengingen van
afval, bestemd voor als nuttige toepassing ingedeelde afvalverbrandingsinstallaties,
beperken indien vaststaat dat die overbrengingen ertoe zouden leiden dat in het
eigen land ontstaan afval moet worden verwijderd of dat afval moet worden
verwerkt op een wijze die niet consistent is met hun afvalbeheerplannen. De
betrokken lidstaten stellen de Commissie in kennis van het desbetreffende
besluit. De lidstaten kunnen tevens transport naar het buitenland van afval om
milieuredenen beperken, zoals bepaald in Verordening (EG) nr. 1013/2006.
Immers, ga je als buitenlandse afvalverbrandingsinstallaties
(Avi) een overeenkomst aan, dan kun je hem mogelijk niet nakomen. Althans, er
bestaat een risico, dat je het overeengekomen te verwerken ‘gemengd stedelijk afval, ingezameld van
particuliere huishoudens’ niet kunt ‘verwerken’ (= ‘nuttig toepassen’ of
‘verwijderen’, zie bijv. art. 3 lid 14 en art. 3 lid 19 Kaderrichtlijn
afval en/of art. 1.1 Wet milieubeheer).
Je kunt het afval in het voorkomend geval bijv. niet ‘innemen’. Risico’s
zitten hem verder ook in de bezwaarmogelijkheden ex artikel 11 (inzake
verwijdering) en artikel 12 (inzake nuttige toepassing) van Verordening (EG) nr. 1013/2006.
Voor ‘Alleenrecht (1)’, zie:
