Een gebrek in de Eigen verklaring (2)

In mijn vorige Blog:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/12/een-gebrek-in-de-eigen-verklaring.html

Schreef ik (onder meer):

[…] En wellicht heeft het ‘formaliteitenrecht’ en ‘één (inschrijvings-) kans’ (uiteindelijk) ook zijn grenzen. Want, waar gaat het inhoudelijk (nog) om (bij een snel te herstellen gebrek in de Eigen verklaring)? […]

Waar zou het (dan) om kunnen gaan? Daartoe een fictieve casus met betrekking tot (de) uitsluitingsgronden:

Zowel inschrijver A, als inschrijver B levert de Eigen verklaring (UEA volgens MinEZ, 18 juli 2016) aan bij inschrijving.

Inschrijver A vinkt onder Deel III sub B (‘Gronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies’) van het UEA:

Heeft de ondernemer voldaan aan al zijn verplichtingen met betrekking tot de betaling van belastingen of sociale premies, zowel in het land waar hij is gevestigd als in de lidstaat van de  aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit indien dit een ander land is dan het land van vestiging?

‘Nee’ aan. Hij heeft verder ‘betrokken land of lidstaat’ (sub a) ingevuld, alsmede ‘om welk bedrag het gaat’ (sub b). Er is (nog) geen ‘rechterlijke of administratieve beslissing’, dus bij c.1 is ‘nee’ ingevuld. En bij c.2: ‘door een eigen fiscale audit’. Bij sub d wordt (dan natuurlijk) ook ‘nee’ ingevuld.

Inschrijver B verzuimt ter zake iets aan te vinken. ‘Ja’ of ‘nee’ (inclusief overige beantwoording van de betreffende vragen) is dus ongewis / onduidelijk.

Inschrijver A kan, wanneer sprake is van een dwingende uitsluitingsgrond, maar beter (nog) niet worden uitgesloten als gevolg van bijvoorbeeld het bepaalde in (lid 2 van) artikel 2.86a Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86, vierde lid, indien uitsluiting kennelijk onredelijk zou zijn.

2.            Van een kennelijk onredelijke uitsluiting als bedoeld in het eerste lid is onder meer sprake:

a.            indien de gegadigde of inschrijver slechts kleine bedragen aan belastingen of sociale zekerheidspremies niet heeft betaald;

b.            indien de gegadigde of inschrijver bekend werd met het precieze verschuldigde bedrag tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies op een tijdstip waarop het hem niet mogelijk was de in artikel 2.86, vijfde lid, bedoelde verplichtingen na te komen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan voor het verstrijken van de termijn voor het indienen van een verzoek tot deelneming of het indienen van een inschrijving.

Waar artikel 57 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU overigens melding maakt van ‘kennelijk onevenredig zou zijn’.

‘(Slechts) kleine bedragen’ is een relatief begrip, en kan (dus) bijvoorbeeld (ook) afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming (van de inschrijver). En het ‘precieze verschuldigde bedrag’ is (ook) nog niet bekend, want (dus) nog niet (formeel) door de daartoe bevoegde autoriteiten ‘vastgesteld’.

Uitsluiting kan in kwestie bij toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond (artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012) overigens (ook) in verband met het bepaalde in artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (“of artikel 2.87 van toepassing is”) nog niet aan de orde zijn.

Een nadere toelichting vragen, en daarop volgend een (nadere) zorgvuldige afweging/beoordeling door de aanbestedende dienst, lijkt dus (in beide gevallen, en onverlet het “kan afzien” in artikel 2.86a Aanbestedingswet 2012) aangewezen, alvorens (eventueel) tot uitsluiting over te kunnen gaan.

Bijvoorbeeld ook in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Of in het voorkomend geval (ook) in verband met Overweging 101 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. […]

Moet inschrijver B worden uitgesloten in verband met een (het) gebrek in het UEA?

Dat lijkt ‘procedureel’ niet uitgesloten, natuurlijk mede afhankelijk van de (precieze) bewoordingen in (van) de aanbestedingsstukken. Bijvoorbeeld (dan) in verband met bijvoorbeeld ‘formaliteitenrecht’, het gelijkheids- en transparantiebeginsel en/of omdat er slechts ‘één (inschrijvings-) kans’ is (een en ander al dan niet in combinatie met (het) ‘tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht’ uit r.o. 38 van ‘SAG’).

Maar (dat, dan) ook in/met de wetenschap, dat het concrete toepassingsgebied van de uitsluitingsgronden thans, volgens huidig recht, feitelijk genuanceerd is (zie daartoe artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU en § 2.3.5.1 Aanbestedingswet 2012) in verband met onder meer het evenredigheidsbeginsel?

Welke ‘nuancering’ geïnterpreteerd zou kunnen worden als, dat het (thans) met name inhoudelijk zou (moeten) gaan over, òf de uitsluitingsgronden daadwerkelijk aanwezig zijn bij een inschrijver. En òf de uitsluitingsgronden (ook) daadwerkelijk kunnen (moeten) worden toegepast in het individuele concrete geval.

En (dus) niet over, òf het UEA goed is ingevuld.

Uitsluiting van inschrijver B als gevolg van het gebrek in het UEA zou dan (dus) wel eens erg ver van de ‘inhoud’ (de feitelijkheid omtrent de (concrete) aanwezigheid van (concrete) uitsluitingsgronden) verwijderd kunnen zijn.

Zou immers feitelijk ‘ja’ voor inschrijver B hebben te gelden (bij de eerste, hierboven genoemde, vraag in Deel III sub B van het UEA), dan is er inhoudelijk geen (enkele) reden tot uitsluiting.

Zou feitelijk ‘nee’ (en daarmee verband houdende beantwoording van de overige vragen) voor hem hebben te gelden, dan moet (eerst) nog een inhoudelijke toelichting worden gevraagd, en daarop volgend een (nadere) zorgvuldige afweging/beoordeling door de aanbestedende dienst plaatsvinden, alvorens (eventueel) tot uitsluiting over te (kunnen) gaan. Zie bijvoorbeeld (als) hierboven. Want, bijvoorbeeld, wat er ook is ingevuld/aangevinkt ter zake de uitsluitingsgronden, uitsluiting kan / mag toch (nog) niet aan de orde zijn, vóórdat feitelijk een evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden (zie namelijk § 2.3.5.1 Aanbestedingswet 2012).

En wat is dan (eigenlijk) ‘het probleem’ van (de mogelijkheid van) een (snel) herstel van een gebrek in het UEA (toestaan)?

Zou het (bovendien) om voornoemde reden (-en) niet juist (ook) disproportioneel, dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel, (kunnen) zijn, om geen herstel toe te (laten) staan?

Daarbij gaat het bij het UEA om (zie artikel 59 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU) in beginsel slechts (een) “voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet”. En volgens artikel 59 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU geldt: “[…] De aanbestedende dienst kan ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen certificaten aan te vullen of te verduidelijken.” Ik zie (dan) dus (eigenlijk) niet in, waarom het (als) ‘voorlopig’ en ‘ter vervanging’ bedoelde UEA niet ook gericht zou kunnen worden aangevuld of verduidelijkt (als dat blijkbaar bij de ‘certificaten’ (juist) wel mag).

Maar goed, ook hier, het is (natuurlijk) aanbestedingsrecht. En misschien zit ik (al) met te veel kerstgedachten (en -wensen)……..

Een gebrek in de Eigen verklaring

Hoe en waarom een inschrijver de (oude) ‘Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten’ slechts gedeeltelijk kan of zou (moeten) ‘uploaden’, begrijp ik niet.

Maar bij het (wat mij betreft, qua uitkomst aannemelijke) vonnis in Rechtbank Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:4962

Waar, naar het lijkt, ook de rechter de nodige inspanningen heeft moeten verrichten.

Moest ik (toch) ook denken aan het Aanbestedingsreglement Werken (ARW).

Artikel 2.12.7 ARW 2012 luidde (‘links’ en ‘rechts’) als volgt:

In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor opdrachtverlening.

Artikel 2.21.6 ARW 2016 luidt (‘links’ en ‘rechts’) als volgt:

In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.

En is dus iets geredigeerd ten opzichte van artikel 2.12.7 ARW 2012.

De grootste verandering zit (echter) in Deel IV (Artikelsgewijze toelichting) van het ARW 2016. Daar is (immers) opgenomen:

Artikel 56, lid 3 van de Richtlijn 2014/24/EU luidt: "Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie."

En daarmee (“[…] met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.") lijkt het er op, dat feitelijk (ook) de ‘SAG- en Manova-jurisprudentie’ is binnen gehaald in het ARW 2016.

Althans, een en ander zou als zodanig geïnterpreteerd kunnen worden.

Nadat het Hof (EU) concreet - zie daartoe r.o. 31 t/m 37 - op ‘SAG’ (zaak C-599/10) is ingegaan, volgt uit r.o. 38 t/m 40 van ‘Manova’ (zaak C-336/12):

38          Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure.

39          Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40          Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 115).

En interessante overwegingen aangaande de betreffende lijn in de Europese rechtspraak zijn bijvoorbeeld ook te vinden in de rechtsoverwegingen 36 t/m 37, 39, 42 en 49 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-27/15 (Pippo Pizzo). In welk verband (ook) duidelijk wordt, dat ter zake ook de arresten Cartiera dell’Adda (C-42/13, r.o. 32, 42 t/m 44 en 46) en La Cascina e.a. (C-226/04 en C-228/04, r.o. 32) relevant zijn.

Ik veronderstel (aldus), dat het ‘moet(en)’ in artikel 2.21.1 ARW 2016:

De aanbesteder geeft in de aankondiging of in de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken aan:

a.            dat de ondernemer bij zijn inschrijving een door hem ingevulde eigen verklaring moet indienen,

b.            welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt, […]

En het ‘geeft aan’ in artikel 2.21.4 ARW 2016:

Met een eigen verklaring geeft de ondernemer aan:

a.            of de uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn,

b.            of hij voldoet aan de in de aankondiging gestelde geschiktheidseisen, en

c.            of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen.

Gelezen in samenhang met artikel 2.32.1 ARW 2016:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Niet ziet op (het) “op straffe van uitsluiting” uit, of als bedoeld in, de Europese rechtspraaklijn voornoemd.

Anders zou artikel 2.21.6 ARW 2016 namelijk (volstrekt) zinledig zijn.

Hetgeen, denk ik, niet de bedoeling is van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen richtsnoer (hoewel in beginsel slechts bedoeld (zie art. 1.22 lid 1 Aanbestedingswet 2012) voor onder de drempel).

En anders (ook) jammer zou zijn, omdat artikel 2.21.6 ARW 2016 (best) een handige bepaling is, die feitelijk (deels) al vele jaren praktisch ‘werkbaar’ is gebleken (vergelijk bijvoorbeeld artikel 2.14.4 ARW 2005 en artikel 2.12.7 ARW 2012).

Maar van de andere kant (bezien / geïnterpreteerd):

Artikel 2.21.6 ARW 2016 is duidelijk. En in beginsel op/voor een ieder, op gelijke wijze, toepasbaar. Hetgeen dus (ook) overeenkomt met de artikelsgewijze toelichting (die overigens waarschijnlijk toch niet door ‘ondernemers van andere lidstaten’, vergelijk naar analogie r.o. 46 van C-27/15 en r.o. 42 van C-171/15, zal worden gelezen).

En de ‘Manova-lijn’ (tot nu toe) is (daarbij) thans feitelijk (wel) ‘oud recht’. Het gaat daar namelijk om artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG, dat thans (echter) middels artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (wel) in een nieuw (evenredigheids-) jasje is gestoken. Zie namelijk:

Artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

En artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]

Vergelijk bijvoorbeeld ook r.o. 4.4 van het vonnis van Rechtbank Overijssel hierboven. Of (in nagenoeg gelijke zin) Rechtbank Gelderland 18 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3280:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:3280

4.7.        Een van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de disproportionaliteit van een gestelde eis/voorwaarde als zodanig, maar om de toepassing van die eis/voorwaarde in een concreet geval. De stelling van de gemeente dat [eiseres 1] haar bezwaren tegen de eis/voorwaarde dat ook indien ten aanzien van één bestekpost de minimumprijs wordt onderschreden of de maximumprijs wordt overschreden de inschrijving wordt uitgesloten, eerder kenbaar had moeten maken, miskent dit verschil. Anders dan de gemeente betoogt, staat artikel 7.16.1 ARW 2012 aan deze toepassing van het proportionaliteitsbeginsel niet in de weg, omdat het betreffende artikel de werking van het proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht niet uitsluit.

En wellicht heeft het ‘formaliteitenrecht’ en ‘één (inschrijvings-) kans’ (uiteindelijk) ook zijn grenzen. Want, waar gaat het inhoudelijk (nog) om (bij een snel te herstellen gebrek in de Eigen verklaring)?

In welk verband bijvoorbeeld ook niet goed valt in te zien, waarom (inhoud en strekking van) het bij algemene maatregel van bestuur aangewezen richtsnoer artikel 2.21.6 ARW 2016 niet ook buiten de werken-sfeer, al dan niet naar analogie, breed en effectief, en mogelijk zelfs ambtshalve, toepasbaar zou kunnen / moeten / mogen zijn.

Maar goed, het is (natuurlijk) aanbestedingsrecht………..

En misschien zit ik (al) met te veel kerstgedachten (en -wensen)……….

Uitsluitingsgronden (2)

Ik keek, gelet op de Conclusie van de AG (30 juni 2016):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181081&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=742589

wel een beetje uit naar HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=186221&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=662089

Jammer dus (ter zake de - al dan niet - ‘marginale’ toetsing):

45          Aangezien het antwoord op de eerste vraag, onder b), de nationale rechter de nodige gegevens verschaft om het aan hem voorgelegde geding te beslechten, hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Die Conclusie vermeldde ook:

54.         Ik vat samen: behalve met de grond van nationale orde (de voorrang van het Bao als algemene wettelijke regeling voor de aanbesteding van Nederlandse overheidsopdrachten), die ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, moet kortom rekening worden gehouden met de in beginsel tegen het automatisme bij de beoordeling van deze uitsluitingsgrond gekante rechtspraak van het Hof.

55.         Ik geef derhalve in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden dat het beding van het beschrijvend document niet kan worden gebruikt om de evenredigheidstoetsing ad casum van het onregelmatige gedrag van de inschrijver te omzeilen om hem al dan niet van de opdracht uit te sluiten.

56.         De bezwaren tegen deze opvatting, die zijn gebaseerd op de beginselen van openbaarheid, gelijke behandeling en transparantie (waar zowel de verwijzende rechter als Connexxion naar verwijzen onder aanhaling van het arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, hoewel niet van enige grond ontbloot, kunnen mij niet overtuigen. Overeenkomstig zijn vaste rechtspraak herinnerde het Hof er in dat arrest aan dat voor alle inschrijvers zonder onderscheid dezelfde voorwaarden moeten gelden. In de onderhavige zaak vindt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel echter niet alleen een grondslag in de algemene regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten in Nederland, maar zou zij bovendien gelijkelijk zijn toegepast op alle inschrijvers voor wie dezelfde uitsluitingsgrond gold. Er was eventueel sprake geweest van discriminatie indien één van hen, die zich aan een vergelijkbare ernstige fout had schuldig gemaakt, automatisch van de aanbesteding zou zijn uitgesloten, dus - anders dan bij de Combinatie - zonder voorafgaande evenredigheidstoetsing. Maar dat is niet het geval.

57.         De rechtspraaklijn waarvan het arrest Commissie/CAS Succhi de Frutta deel uitmaakt, verzet zich mijns inziens niet tegen het door mij in overweging gegeven antwoord. Het samenspel van de beginselen van gelijkheid, openbaarheid en transparantie en bepaalde bedingen van het beschrijvend document, die moeten worden uitgelegd in het licht van de algemene aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, laat onverlet dat de aanbestedende dienst in een specifiek geval mag beoordelen of de overtreding van de inschrijver, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, verhindert om hem de geambieerde opdracht te gunnen, waarvoor hij een offerte met betere voorwaarden heeft gedaan dan de overige inschrijvers.

58.         Bij de onderhavige aanbesteding zijn in feite noch de voorwaarden noch de selectieprocedure gewijzigd, die voor alle kandidaten gelijk waren. De aanbestedende dienst is nagegaan of hun offertes beantwoordden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn en heeft geen niet in het beschrijvend document opgenomen uitsluitingsgrond toegepast. Dat hij één van die uitdrukkelijk in dat document opgenomen uitsluitingsgronden heeft getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, dat er weliswaar niet uitdrukkelijk in is opgenomen maar wordt vereist door de algemene Nederlandse regels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten (alsmede door de rechtspraak van het Hof), is mijns inziens verenigbaar met de beginselen van gelijke behandeling en het logische uitvloeisel ervan, het beginsel van transparantie in de wijze van optreden.

59.         Het is niet onlogisch dat het Hof benadrukt (meest recent in het arrest Pizzo dat aan de bestekken of soortgelijke documenten moet worden voldaan, als waarborg voor de gelijkheid van de inschrijvers. Maar die regel kent, zoals alle regels, zijn grenzen, en het belang van het bestek (of soortgelijke documenten) kan niet tot zulke proporties worden verheven dat daardoor de vereisten zoals die in elke lidstaat wettelijk zijn vastgesteld voor de aanbesteding van overheidsopdrachten zonder meer opzijgezet worden. Daardoor zouden immers bepaalde aanbestedende diensten in de verleiding kunnen komen bepaalde rechtmatig door de nationale wetgever vastgestelde voorwaarden waar zij het niet mee eens zijn of waaraan zij eenvoudigweg willen ontkomen (zelfs ten voordele van een potentiële gegadigde), buiten de bestekken te houden, in de zekerheid dat de aldus opgestelde bestekken in de praktijk onaantastbaar zijn. Hoe groot ook het belang van het behoud van de gelijkheid van de inschrijvers is, feit is ook dat zij en de aanbestedende dienst niet zijn vrijgesteld van de voldoening aan de algemene voorschriften en criteria die deze materie in de lidstaten regelen. Een daarvan is nu juist het evenredigheidsbeginsel dat op de in geding zijnde uitsluitingsgrond moet worden toegepast.

Het Hof thans (evenwel):

38          Wat de vraag betreft of de aanbestedende dienst verplicht is dan wel de mogelijkheid heeft om, krachtens de relevante nationale regeling, na de indiening van de inschrijvingen, of zelfs na de selectie van de inschrijvers, te onderzoeken of een krachtens een uitsluitingsgrond wegens een ernstige beroepsfout verrichte uitsluiting in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is, zij eraan herinnerd dat de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) met het oog op, met name, bijlage VII A, punt 17, bij richtlijn 2004/18.

39          Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

40          Evenzo impliceert de transparantieverplichting dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41          Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42          Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43          Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.

44          Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

Nou, de Hoge Raad toonde zich reeds eerder (zie Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078) strikt in de ‘Succhi di Frutta’-leer. Zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/05/gelijkheids-en-transparantiebeginsel.html

Dus zal wel iets kunnen met een en ander.

Artikel 2 - “Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” - Richtlijn 2004/18/EG dus. Boven bijvoorbeeld Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG. Ratione temporis.

In artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is thans (evenwel) opgenomen:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]

En het argument ter zake de ‘ondernemers van andere lidstaten’ (‘die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling’) overtuigt mij niet. Zij weten (immers) ook, dat artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vermeldt:

[…] De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. […]

En zouden zich (dan) ook (minutieus) kunnen (moeten) verdiepen in het (betreffende) nationale recht. Inclusief ‘uitlegging’.

Maar goed, gelet op het huidige recht, zie artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU, lijkt een en ander thans wat minder spannend. De uitsluitingsgronden zijn in het huidige recht minst genomen ‘genuanceerd’ (en wellicht in het voorkomend geval feitelijk een ‘wassen neus’).

Voor zover (echter) van de ‘ondernemers van andere lidstaten’ verwacht kan/mag worden, dat zij bijvoorbeeld artikel 2.86 lid 5, artikel 2.86a, artikel 2.87 lid 3, artikel 2.87a en/of artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 zullen (en kunnen) lezen…………

Een bepaling in de aanbestedingsstukken als:

“Uitgesloten kan worden, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd in < >”

Lijkt mij ook niet echt ‘transparant’ en/of gespeend van ‘onzekerheid’.

Of zou in de aanbestedingsstukken (toch) moeten worden opgenomen (?):

“Uitgesloten wordt, behoudens een andersluidende evenredigheidstoetsing, een ieder die in een omstandigheid verkeert als genoemd in < >”

Maakt het wel lekker juridisch……

Maar men kan natuurlijk ook (zeer) terughoudend zijn met de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure......

(Intrekken bij) Onvoldoende budget

Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:14439

4.1.        Tussen partijen is in geschil of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet te gunnen aan Omniform. Volgens Omniform is dit niet het geval, aangezien de begroting van de Provincie onzorgvuldig is en de inschrijfsom van Omniform ten onrechte als onaanvaardbaar hoog is aangemerkt.

4.2.        Anders dan Omniform kennelijk meent speelt de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie in het kader van het intrekken van een aanbestedingsprocedure geen rol. Zoals de Provincie terecht heeft betoogd zou de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie enkel relevant zijn indien het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is, en de Provincie na ontvangst van de inschrijvingen zou willen ‘overstappen’ op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, hetgeen evenmin het geval is.

4.3.        In het kader van de beantwoording van de vraag of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure te staken staat voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. In verband met het beginsel van contractsvrijheid rust op een aanbestedende dienst immers geen rechtsplicht om een overeenkomst te sluiten. Bij de beantwoording van de vraag of de intrekking van een aanbestedingsprocedure stand kan houden heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU (hierna ‘het Hof’) is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit een oogpunt van algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden, dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het Hof overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dit alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor dit besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en gehouden is bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Daarbij dient het intrekkingsbesluit bovendien integraal door de rechter getoetst te kunnen worden.

4.4.        De Provincie heeft haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken bij brief van 13 april 2016 aan Omniform kenbaar gemaakt. In die brief heeft de Provincie aan Omniform meegedeeld dat zij slechts twee inschrijvingen voor de Opdracht heeft ontvangen, dat de enige andere inschrijving dan die van Omniform ongeldig was (omdat een verouderde versie van het inschrijfformulier was gebruikt) en dat de inschrijfsom van Omniform de raming van de Provincie ver te boven ging. De Provincie heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij in alle nadien gevoerde correspondentie en besprekingen met Omniform naar voren heeft gebracht dat zij de inschrijfsom van Omniform eenvoudig niet kon betalen, aangezien zij voor de Opdracht een budget van € 212.000,-- beschikbaar had, terwijl de inschrijfsom van Omniform € 434.000,-- bedroeg. Naar voorlopig oordeel heeft de Provincie hiermee een voldoende duidelijke en transparante reden voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan Omniform meegedeeld. De omstandigheid dat de Provincie haar begroting nog heeft laten beoordelen door Nebest leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de inschrijfsom van Omniform ook de door Nebest voorgestelde verhoging van de begroting tot € 245.000,-- ruimschoots te boven gaat, heeft de Provincie genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij Nebest slechts heeft ingeschakeld om te bezien of zij vergissingen heeft gemaakt in haar begroting en of zij voldoende budget voor de Opdracht heeft gereserveerd, een en ander mede met het oog op de toekomst. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Provincie op enig moment de suggestie heeft gewekt dat het rapport van Nebest haar aanleiding zou kunnen geven om terug te komen op het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van schending van het transparantiebeginsel geen sprake is. De herhaaldelijk door de Provincie aan Omniform gedane mededeling dat haar inschrijfsom ten opzichte van het voor de Provincie beschikbare budget te hoog was, was voldoende duidelijk. Dat de Provincie zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel is evenmin gebleken. In dit verband heeft de Provincie ter zitting naar voren gebracht dat zij bij iedere andere inschrijver dan Omniform op dezelfde wijze gehandeld zou hebben, aangezien de intrekkingsbeslissing slechts is ingegeven door financiële overwegingen en niet door de kwaliteit van Omniform. Dit betekent, gelet op de hiervoor omschreven (contracts-)vrijheid voor een aanbestedende dienst, dat het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en dat zij niet verplicht was de Opdracht aan de enige overgebleven inschrijver, die voor haar te duur was, te gunnen. Dit geldt te meer nu de Provincie zich in paragraaf 2.9 en hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure definitief af te breken. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de mogelijkheid dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en door in te schrijven heeft Omniform met dit voorbehoud ingestemd.

Kan uit het vonnis - r.o. 4.2 - worden geconcludeerd, dat een zorgvuldige raming voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure niet (meer) nodig is?

Nee.

Dat kan niet uit het vonnis worden geconcludeerd (vergelijk overigens ook r.o. 2.6). En daarbij moet ook (nog steeds) rekening worden gehouden met bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/een-zorgvuldige-raming.html

Waaraan ik toevoeg, dat het niet ondenkbaar is, dat een aanbestedingsprocedure starten zonder een zorgvuldige raming leidt tot onrechtmatig (onzorgvuldig) handelen, en daarmee een schadevergoedingsplicht, jegens inschrijvers die (hoe dan ook) met inschrijvingskosten worden geconfronteerd, terwijl gunning (echt) onzeker is in verband met het benodigde budget, dat (slechts) uit de aanbestedingsprocedure volgt, in die gevallen dat gunning ook daadwerkelijk achterwege zal blijven als gevolg van onvoldoende budget.

Ook lijkt me relevant, hoe (en/of) ‘opportunisme’ zich verhoudt tot bijvoorbeeld de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de pré-contractuele redelijkheid en billijkheid.

Overigens gaat het (zie r.o. 4.2 vonnis) onder het huidige recht - anders dan (letterlijk) in Richtlijn 2004/18/EG - niet slechts over het ARW, gelet op artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Ervan uitgaande, dat het ‘door de aanbestedende dienst begrote bedrag’ niet onzorgvuldig kan zijn vastgesteld, want anders zou de betreffende bepaling feitelijk niets zeggen, in de zin dat (dan) in beginsel wel erg ‘makkelijk’ tot ‘onderhandelen’ kan worden overgegaan.

Het economische belang

Interessant:

Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3169

38.         De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Exterion heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden.

39.         Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren - de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht - kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

40.         Zoals hiervoor is opgemerkt, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat JCDecaux Nederland, Exterion en de derde grote speler in deze markt in Nederland, Clear Channel Netherlands B.V., alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiele) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat JCDecaux Nederland en niet JCDecaux SA heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

41.         Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen RET Services en Exterion een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van JCDecaux c.s. slaagt en het vonnis van de voorzieningenrechter te dien aanzien niet in stand kan blijven. […]

Hof Den Bosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5304:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5304

3.9.        Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016: 747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

3.10.      Uit de omstandigheid dat [appellante] , welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door [appellante] aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar [appellante] heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de - naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden - aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet [appellante] begrijpt) is niet gebleken.

3.11.      [appellante] heeft aangevoerd (punt 53 memorie van grieven) dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.

3.12.      Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft [appellante] slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, [plaats 8] , nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding).

Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

3.13.      Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van de rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd - [appellante] heeft dat overigens ook niet aangevoerd - dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.14.      Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond [plaats 8] (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri's en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.15.      Gezien het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

Verschil van inzicht? Verschil van (in) eerste aanleg (eisende partij (-en))? Verschil van tientallen miljoenen? Datum arrest ‘Tecnoedi Costruzioni’? ‘Belgacom’ wordt (ook) niet rechtstreeks genoemd in ‘Tecnoedi Costruzioni’?

Aantastbaarheid van de overeenkomst

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2015:122

3.8         Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

Daaraan doet niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw in Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit weliswaar vrij om met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet van dit hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist. […]

Over dat arrest trouwens ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/01/een-overheids-opdracht.html

Thans, op een vordering tot cassatie in het belang der wet, Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:2638

3.3         Het hof - dat het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd op een in cassatie niet van belang zijnde grond - heeft het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verworpen. Volgens het hof beoogt art. 2 quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66/EG - waarvan art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 de omzetting naar Nederlands recht vormt - slechts om in de daar onder a-c genoemde gevallen de verplichte (Europese) sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dat laat volgens het hof onverlet dat Richtlijn 2007/66/EG ook in andere gevallen van schending van de Europese aanbestedingsregels dan daar genoemd, opdraagt aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - om effectieve rechtsbescherming te bieden, ook in kort geding. Dit betekent volgens het hof dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst dan wel een gebod om de overeenkomst te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. (rov. 3.8)

3.4         De Procureur-Generaal vordert het arrest van het hof, waartegen voor partijen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Het middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten:

1)           indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is,

2)           er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel

3)           er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.

[…]

3.7.1      Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden).

3.7.2      Naar volgt uit het hiervoor in 3.5.4 aangehaalde art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, bepaald door het nationale recht. In de Wira en de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten:

“[…]”

(Kamerstukken II 2009-2010, 32 027, nr. 7, p. 5-6)

3.7.3      Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.

Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.

3.7.4      Uit na te noemen passage in de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wira volgt niet iets anders dan hiervoor in 3.7.3 is overwogen. In die toelichting is in een tabel met betrekking tot de bepalingen van Richtlijn 2007/66/EG opgemerkt dat geen gebruik is gemaakt van de (hiervoor in 3.5.4 genoemde) optie dat de burgerlijke rechter zich in het daar genoemde geval alleen kan uitlaten over schadevergoeding. Dat is uitsluitend in die tabel toegelicht en wel met de opmerking dat de burgerlijke rechter zich ook over de overeenkomst kan uitspreken (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 26). Deze uitlatingen vallen echter tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene aldus te verstaan dat hierbij alleen is gedacht aan de hiervoor in 3.7.3 genoemde mogelijkheid om de overeenkomst aan te tasten op grond van wilsgebreken en van art. 3:40 BW.

3.7.5      De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.

3.8         Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het hof heeft bij zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG, en dat de wetgever van de hiermee aan hem gelaten vrijheid gebruik heeft gemaakt door, kort gezegd, de aantastbaarheid van die overeenkomst naar nationaal recht te beperken tot de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen.

3.9         Naar aanleiding van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en Xerox verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.

3.10       Hoewel het middel gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden, nu de beslissing van het hof niet berust op de verwerping van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer (zie hiervoor in 3.3, eerste zin).

Ik kan het arrest wel volgen (artikel 2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG is ‘toegevoegd’ door Richtlijn 2007/66/EG).

Het lijkt me hier (echter) wel handig om in verband met r.o. 3.7.1 voornoemd (ook) te vermelden, Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW9233

3.9.2      Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3      In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10       Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

Bijvoorbeeld in verband met:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/11/relevante-redenen-2.html

Waarbij het naar huidig recht - zie artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012, volgens pag. 88 van de MvT, een wijziging van technische aard - om de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ gaat.