Er wordt (nog steeds) het nodige ‘af- en aangeklooid’ in de praktijk.
Gelukkig ook (nog steeds) rechters die niet van ‘fratsen’ houden, zoals
bijvoorbeeld in Rechtbank Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3985:
4.14. Er
zijn geen aanknopingspunten voor de stelling dat [eiseres] zou hebben toegezegd
om vóór de definitieve gunning een nieuwe planning aan [gedaagde] te
verstrekken. Integendeel, vaststaat dat [eiseres] in het kader van de
overleggen die na de voorlopige gunning tussen partijen hebben plaatsgevonden
het standpunt heeft ingenomen dat er eerst definitief aan haar moest worden
gegund en dat er daarna, met inachtneming van de van toepassing verklaarde UAV
regeling, gesproken kon worden over aanpassing van de planning zoals die bij de
inschrijving was ingediend.
4.15. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat het aannemelijk is dat [eiseres] -
zoals zij ook aanvoert - terecht dit standpunt heeft ingenomen en dat [eiseres]
derhalve op goede gronden heeft geweigerd om aan het verzoek van [gedaagde] om
een nieuwe planning in te dienen te voldoen. Er is dan ook geen sprake van een
niet meewerkende opstelling van [eiseres] . Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.15.1. Als
uitgangspunt geldt het volgende. Het is de aanbestedende dienst, in beginsel,
niet toegestaan om met het oog op verbetering van het aanbestedingsresultaat
nader te onderhandelen met de inschrijvers die op basis van het
gunningscriterium voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, alvorens de
opdracht formeel te gunnen. Er kan een beperkte onderhandelingsruimte zijn,
maar de aanbestedende dienst heeft geen onderhandelingsrecht. Dit betekent dat
de inschrijver die op basis van de gunningscriteria voor gunning van de
opdracht in aanmerking komt, niet verplicht is aan het voeren van
onderhandelingen mee te werken.
Weigert deze inschrijver mee te werken dan zal de
aanbestedende dienst niet de opdracht alsnog aan een andere inschrijver kunnen
gunnen met een beroep op een onbevredigend verloop van de onderhandelingen. Hij
zal de opdracht ongewijzigd aan de winnende inschrijver moeten gunnen.
Uitgangspunt is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de
aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen.
4.15.2. [eiseres]
is op basis van de door [gedaagde] uitgeschreven aanbestedingsprocedure als
winnaar uit de bus gekomen en heeft de economisch meest voordelige inschrijving
gedaan, dit ondanks het feit dat zij ten aanzien van de planning een 0 en het
plan van aanpak een 1 had gescoord. [gedaagde] heeft de aanbestedingsprocedure
zelf zo ingericht dat een inschrijver die slecht scoort op planning en plan van
aanpak toch kan winnen. Wanneer de planning voor haar zo van belang was dan had
zij dit in de vorm van een harde eis moeten formuleren dan wel in het kader van
de gunning een ander, hoger, gewicht aan dit subcriterium moeten verbinden. Zij
heeft dit echter niet gedaan.
Op het moment dat [gedaagde] haar gunningsvoornemen
introk was de termijn waarbinnen de andere inschrijvers bezwaar konden maken
tegen het gunningsvoornemen al verstreken en kon [gedaagde] , in beginsel, de
opdracht definitief aan [eiseres] gunnen.
[gedaagde] heeft in het kader van de
verificatievergadering [eiseres] verzocht om haar planning, die onderdeel
uitmaakt van haar inschrijving, aan te passen. Zij wenste daarmee in feite het
aanbestedingsresultaat te verbeteren. [eiseres] is gelet op het hiervoor in
4.15.1. weergegeven uitgangspunt niet verplicht om daaraan mee te werken.
De weigering van [eiseres] om daaraan mee te werken
geeft [gedaagde] dan ook geen grond om het gunningsvoornemen in te trekken.
[…]
4.17. [gedaagde]
en [Bedrijf] voeren echter in deze procedure ook nog aan dat de inschrijving
van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijving niet voldoet aan alle eisen
die in de gunningsleidraad worden gesteld en dat om die reden de opdracht niet
aan [eiseres] kan worden gegund.
4.18. De
voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat deze grond tardief
is aangevoerd en niet meer als extra argument (reden) voor haar beslissing van 4
mei 2016 en 12 mei 2016 om het gunningsvoornemen in te trekken kan worden
opgevoerd.
Als uitgangspunt geldt dat de brief waarin de
beslissing wordt genomen om terug te komen op een gunningsvoornemen volledig
moet worden gemotiveerd. Dit betekent dat in die brief alle redenen voor die
beslissing moeten zijn vermeld, dit behoudens bijzondere redenen of
omstandigheden. Er is niets op tegen dat de in die brief vermelde redenen door
de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid
vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van
nieuwe redenen.
Dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig zou zijn,
omdat deze - kort gezegd - niet voldoet aan alle in de gunningsleidraad
gestelde eisen, betreft een nieuwe reden. Deze reden is niet in de brief van 4
mei 2016 gesteld.
[gedaagde] heeft geen bijzondere redenen of
omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat zij deze nieuwe reden nog aan
haar beslissing van 4 mei 2016 ten grondslag mag leggen. [Bedrijf] kan zich als
aan de zijde van [gedaagde] voegende partij evenmin op de ongeldigheid van de
inschrijving van [eiseres] beroepen.
Had - in plaats van ‘voegen’ - ‘tussenkomen’ nog iets uit kunnen maken
in kwestie? Nee, zie de rechtsoverweging ten overvloede (4.20) in het vonnis.
R.o. 2.13 vonnis: “[…] mede gelet
op de tijd die resteert tot de geplande oplevering van fase 1 op 5 augustus
2016 […]”
Tsja.
(Doe maar) Verifiklooien………………
